AD 68/2019
ABSTRACT:
Por desgracia, es práctica habitual que los mediadores concursales no acepten las designaciones realizadas por los notarios. Ante tal tesitura, los fedatarios públicos proceden al cierre de las actas de designación sin nombramiento, declarando que el mismo se ha intentado, sin que se haya obtenido aceptación del cargo por parte de los mediadores con los que se ha contactado. Se plantea la duda de si es exigible al deudor algún trámite adicional, de cara a ser considerado como deudor de buena fe a la hora de interesar en el concurso de acreedores la exoneración del pasivo insatisfecho y –más aún- que tal exoneración alcance al 100% del crédito ordinario, pese a no haber existido una <<oferta real a los acreedores>> en una fase pre-concursal. Tras una interpretación conjunta de la doctrina reciente del Tribunal Supremo y de las tesis sostenidas por la DRGN, parece que no existe duda en cuanto al acceso al mecanismo de segunda oportunidad, pero sí puede haberla en torno al porcentaje de exoneración de pasivo.
Para salir al paso de tal debate, proponemos una medida alternativa.
PALABRAS CLAVE:
Concurso de acreedores – segunda oportunidad – designación – mediador concursal – buena fe – acuerdo extrajudicial de pago – oferta real.
Últimamente he venido escribiendo bastante sobre el mecanismo de segunda oportunidad, instituto jurídico a través del cual el deudor de buena fe, tras la liquidación de su patrimonio, puede obtener la exoneración del pasivo insatisfecho. Personalmente soy un gran defensor de esta figura –en términos generales-, en tanto que supone una medida efectiva de lucha contra la economía sumergida y, a su vez, en no pocas ocasiones, la única opción de viabilidad de muchas familias.
Y como quiera que el mes de agosto es una época propicia para redefinir estrategias y abordar desde un ámbito más sereno las polémicas y contrariedades de la práctica diaria, me atreveré a proponer una solución que pueda servir a modo de “parche”, que nos permita salvar un obstáculo que, por desgracia, se otea ya en el horizonte de aquellos operadores jurídicos que tratamos habitualmente con esta parcela del Derecho Concursal.
A. Breve esquema recordatorio de la figura.
Para la improbable circunstancia de que el lector desconozca la figura que protagoniza la presente reseña, expondré seguidamente un breve resumen de su naturaleza y funcionamiento. Si, por el contrario, el cultivado lector ya conoce los distintos modos de obtener la ansiada exoneración del pasivo insatisfecho al abrigo del artículo 178 bis LC; le aconsejo que acuda directamente al siguiente apartado de este artículo.
Mediante el mecanismo de segunda oportunidad todo deudor de buena fe, en el marco de un concurso de acreedores concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, podrá obtener la exoneración (el perdón) de sus deudas insatisfechas.
La Ley prevé dos modos (tres según se mire) de optar a este beneficio. El primero, que denominaremos exoneración definitiva, siempre que amén de cumplirse los requisitos comunes (entre los que se cuenta, por lo que ahora interesa, «que haya celebrado o intentado celebrar el acuerdo extrajudicial de pagos»), el deudor haya satisfecho los créditos contra la masa -en esencia los generados con posterioridad a la declaración de concurso-, y los privilegiados, así como el 25% de los créditos ordinarios «si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo». De haber satisfecho tales créditos, el deudor podría ver exonerados todas sus deudas (ordinarias y subordinadas) insatisfechas, de forma definitiva e inmediata.
El segundo modo pasa por la propuesta de un plan de pagos, por un plazo máximo de 5 años, ante la imposibilidad de pagar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados (así como el 25% del crédito ordinario, en su caso). Durante ese plazo se deberá cumplir un calendario tendente a satisfacer tales créditos, exonerándose hasta entonces, y de modo meramente provisional, el resto de los créditos. El incumplimiento del plan, generaría la pérdida del beneficio. En este segundo camino, al que nos referiremos como de exoneración parcial, se añaden unos requisitos adicionales, de poca incidencia, como son no haberse acogido a este beneficio en los últimos 10 años; o no haber rechazado una oferta laboral adecuada en los cuatro años anteriores. Además de lo anterior, respecto de esta vía, el artículo 178 bis.5.1º LC proclama que se exceptuarán de la exoneración «los créditos de derecho público o por alimentos», que en principio continuarían adeudándose (si bien tal inciso ha sido matizado por la STS del Pleno, de 2 de julio de 2019; pero esa no es cuestión sobre la que trate esta reseña).
La tercera vía, que denominaremos como incierta o discrecional, pasa por el incumplimiento del plan de pagos, siempre que el deudor hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de 5 años desde la concesión provisional del beneficio, que no tuviesen la consideración de inembargables (o la ¼ parte si estuviera en riesgo de exclusión social). En ese caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, previa audiencia a los acreedores, el juez podrá conceder la exoneración.
B. El problema de la frustrada designación del mediador concursal, a la luz de la STS de 13 de marzo de 2019.
En otro lugar[1] ya advertí de uno de los problemas que trajo aparejada la Ley 25/2015 de Segunda Oportunidad (LSO) y sus “mejoras” en forma de reducción de costes del concurso para el deudor persona física. Problema que se ha visto acuciado con el paso del tiempo y que adquiere una nueva dimensión, a mi parecer, a la luz de la STS de 13 de marzo de 2019, sobre la que posteriormente nos detendremos.
- El alto índice de no aceptación de la designación por parte de los mediadores concursales.
Me refiero a la gran dificultad de encontrar mediadores concursales que acepten la designación realizada en sede notarial, a instancia de un deudor persona física no comerciante. No me cabe duda de que una de las principales causas de esa parva motivación de los mediadores concursales, podemos hallarla en la DA 2ª LSO, según la cual, los ya de por sí reducidos honorarios del mediador concursal, se tornan exiguos, al sufrir una reducción del 50% en las solicitudes de persona física comerciante, y de un 70% (¡nada menos!) en los supuestos de persona física consumidora.
Vaya por delante que lo expuesto no es una crítica a la figura del mediador concursal, antes al contrario, una denuncia de su precaria situación y una queja al poco tino de un legislador concursal que no reparó en la circunstancia de que los profesionales no gustan de trabajar “gratis”. Y créame el lector que no exagero cuando apunto que en ocasiones toda la labor del mediador concursal –operador especializado que requiere de formación específica-, da lugar a facturas cuya base bien puede situarse por debajo de los 200-300.-€
No debe resultarnos extraño (mucho menos imprevisible) el aluvión de renuncias de los desmotivados mediadores concursales.
Yo mismo, en el mes de julio, he visto como se me cerraban 3 actas notariales por la imposibilidad de nombrar mediador concursal, ante sucesivas designaciones con sus respectivas renuncias a la aceptación del cargo.
- El planteamiento de los notarios para justificar el cierre del expediente.
Tanto es así, que los notarios (a los que, por cierto, el artículo 242 bis.1.4º de la Ley Concursal priva también de todo beneficio económico, al señalar: «las actuaciones notariales o registrales descritas en el artículo 233 no devengarán retribución arancelaria alguna») ya se han venido cuestionando los límites de su obligación legal de prestar tal servicio –digámosle social-, y cuándo se entiende intentado suficientemente la designación de un mediador.
Nos topamos así, en primer lugar, con el informe del mes de mayo (JAGV 29/05/2019) para Registros Mercantiles, suscrito por don José Ángel García Valdecasas Butrón, que puede ser consultado en la página web de notariosyregistradores.com[2]. En este informe se cuestionaban cuántos nombramientos de mediador concursal deben hacerse para estimar cumplido el trámite y poder cerrar el expediente abierto a tal efecto en la notaría. Ello, en tanto que –como hemos apuntado también nosotros- «es relativamente frecuente que el nombramiento de mediador concursal no sea aceptado por el primeramente designado. Esta situación no está prevista en la LC y por tanto surge la duda de hasta donde se debe llegar con nombramientos sucesivos».
En el informe, se compara la cuestión, por su paralelismo, al ámbito de la designación de auditor de cuentas a instancia de la minoría, conforme al artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello entendía que la solución debía ser la misma que se había venido dando en aquél escenario, a saber: «parece más que razonable estimar que con tres nombramientos sucesivos de mediador concursal no aceptados se debe tener por intentado el expediente y procedería el cierre del mismo».
Sin embargo, esta primera propuesta de solución, enfocada a la suficiencia de tres nombramientos, tuvo que ser matizada en el posterior informe de junio para Registros Mercantiles (JAGV 20/06/2019)[3], a resultas de una consulta realizada por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid a la DGRN, que fue respondida por aquélla el 14 de mayo de 2019, en sentido distinto al propuesto en el informe antes apuntado.
Para la DGRN, no debe fijarse la atención tanto sobre el número de intentos de designación, como sobre el tiempo transcurrido en tales intentos. Así, entiende que «si transcurre el plazo de dos meses a contar desde el primer intento de designación de mediador concursal, sin que se produzca la aceptación de ninguno de los mediadores designados por el procedimiento secuencial previsto en el artículo 233 LC, el Notario podrá cerrar el expediente, debiendo hacer constar en la diligencia de cierre que el mismo se produce por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales».
Conviene subrayar que el «dies a quo» será la fecha del primer intento de designación, y no la fecha del requerimiento efectuado por el deudor. La fundamentación jurídica de su interpretación enraíza en el artículo 242 bis.1.9º LC, según el cual si al término de dos meses el notario o el mediador consideran que no es posible alcanzar un acuerdo, tienen el deber de instar el concurso consecutivo.
- La doctrina de la STS de 13 de marzo de 2019.
Es en este marco de posibles cierres de expedientes de designación de mediador concursal, sin haber obtenido tal designación y, por ende, sin que haya existido el contacto e intento de negociación efectiva con los acreedores; en el que nos topamos de lleno con la doctrina del Alto Tribunal.
Para comprender esta doctrina se hace preciso recordar que el artículo 178 bis LC, limita el acceso al mecanismo de segunda oportunidad a aquellos deudores que sean calificados de “deudores de buena fe”. Para merecer tal consideración no se atenderá a criterios generales o subjetivos sobre la bondad del sujeto en cuestión, sino a una lista de requisitos (sine qua non). Entre estos requisitos destaca –como innegable protagonista- el de «haber intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos».
Como decía, éste es un requisito, digámosle así, de acceso a la institución (de legitimación), de tal suerte que si el deudor no es de buena fe, queda vetada tal opción al concursado.
Ahora bien, la norma, en lo que parecía simplemente un clamoroso desatino del “copia-pega” legislativo, exige para obtener la exoneración, además de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, que se proceda al pago de los créditos ordinarios y los privilegiados…así como el 25% de los créditos ordinarios si no se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial. Hete aquí la “miga”. ¿Pero no hemos quedado en que si no se ha intentado el acuerdo extrajudicial no se es deudor de buena fe y queda vetado el acceso al mecanismo de segunda oportunidad? ¿Cómo iba a poder entonces darse el supuesto de alcanzar la exoneración sin haber intentado tal mediación concursal previa?…
…Y como sucede en no pocas ocasiones, el poder judicial salió a auxiliar al poder legislativo, dando sentido al sinsentido, sin reparar a su vez en las consecuencias que tan forzada interpretación pudiera tener para otros futuros escenarios.
Me explico:
El Alto Tribunal optó por diferenciar –como si se hablara de cosas distintas- las dos menciones que realiza el legislador en el artículo 178 bis LC, al intento de celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos (aunque desde un punto de vista literal, se diga exactamente lo mismo). Se razona en la sentencia que el primer intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos –el intento que da acceso a la legitimación para solicitar la segunda oportunidad, para que nos entendamos- hace referencia a un requisito meramente formal, de tal suerte que para que se cumpla «basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos».
Sin embargo, cuando el legislador vuelve a referirse[4] al intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, a los efectos de determinar la cantidad a satisfacer por el deudor, entiende el tribunal que exige una «oferta real a los acreedores».
Razona, en suma, que «subyace esta idea del incentivo negativo a los acreedores ordinarios para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos propuesto por el deudor […] Si, como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Por esta razón, el Sr. Hipolito no podía obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4.º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios».
Ergo, si se ha cumplido por el deudor con el trámite formal de solicitar ante el notario (si es consumidor) o el registro mercantil (si es comerciante), estará legitimado para solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, pues habrá intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial. Ahora bien, para que esa exoneración pueda obtenerse sin el previo pago del 25% de los créditos ordinarios, se exigirá un plus, «una oferta real a los acreedores», dada la interrelación entre la figura y el «incentivo negativo para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos».
Todo aclarado… ¿o tal vez no?
- El riesgo de una interpretación excesivamente formalista o rigurosa al cohonestar la doctrina del TS con el cierre del expediente por falta de aceptación de nombramiento por parte de los mediadores concursales.
Vaya por delante que, para mí, la tramitación del expediente de solicitud de mediador concursal, y su cierre ante la no aceptación de la designación por ninguno de los mediadores designados, debe ser suficiente para tener por cumplido el doble requisito del artículo 178 bis LC y, por ende, que el deudor pueda acceder a la segunda oportunidad sin necesidad de satisfacer el 25% del crédito ordinario. Ello desde el momento en que el deudor ha hecho cuanto el legislador le ha exigido para poder acceder a tal mecanismo, sin que deba “pechar” con la mala configuración de tal instituto pre-concursal arbitrado de manera deficiente por el propio legislador.
Ahora bien, habrá quién dirá, con idéntica justificación, que tampoco son culpables de tan defectuoso procedimiento los acreedores, que no han tenido ni tan siquiera la opción de negociar con el deudor una solución alternativa y que, por el mecanismo de segunda oportunidad, verán extinguidos sus derechos de crédito.
Para los segundos, qué duda cabe que la STS de 13 de marzo 2019 puede ser esgrimida como un argumento de peso, en el sentido de no poder negar el cumplimiento formal del requisito de “haber intentado” un acuerdo extrajudicial; pero sin que se haya dado «una oferta real a los acreedores». ¿La consecuencia? El deudor podría acceder al mecanismo de segunda oportunidad, sí; pero abonando previamente el 25% de los créditos ordinarios –amén de los créditos masa y los créditos privilegiados-.
Véase, por tanto, cómo al indudable desatino del legislador –nadie puede creer que el teleos de la duplicidad de conceptos de la norma sea el apuntado por el TS-; le ha seguido un segundo “patinazo”, esta vez del Alto Tribunal, quién con ánimo bienintencionado, al tratar de salvar el sinsentido literal de la norma, pero desconociendo los problemas prácticos del día a día de la mediación concursal, ha abierto la “caja de pandora”, liberando así nuevas polémicas doctrinales que prometen ser más perjudiciales para el deudor, que aquellas que trató de disipar.
C. Propuesta de solución
No cabe duda de que la única solución satisfactoria y definitiva, pasa por adoptar medidas legislativas, que salgan al paso de esta problemática, bien incentivando (positiva o negativamente) la aceptación del cargo de mediador concursal; bien ofreciendo una solución alternativa para el caso del cierre del expediente notarial, sin designación. Y hay que añadir que el legislador tiene una oportunidad de oro para tal reforma, dada la reciente aprobación de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, que debe ser transpuesta al ordenamiento español en el plazo máximo de dos años.
Mientras tanto, no nos quedará otra a los operadores jurídicos (véase juzgados de primera instancia, juzgados de lo mercantil y abogados de deudores/acreedores) que defender alguna de las dos interpretaciones expuestas en el apartado anterior; o servirnos de alternativas ingeniosas.
Personalmente, propongo una alternativa –que obliga a pasar por un trámite innecesario, tedioso y redundante, con altas dosis de huera burocracia- que permite mantener la dualidad de conceptos diseñada por el Tribunal Supremo, sin exigir al deudor el pago del 25% del crédito ordinario. Me refiero al inicio de negociaciones directas entre el deudor y los acreedores al amparo del artículo 5 bis LC.
De esta suerte, si se intenta –sin éxito- la designación de mediador concursal; se habrá cumplido con el requisito formal de “haber intentado” el acuerdo extrajudicial de pagos. Pero si además de eso, en el marco de protección del artículo 5 bis LC –lo contrario sería harto imprudente-, se remite a los acreedores una propuesta de acuerdo extrajudicial, siendo éste rechazado por aquellos; ningún juzgador, por rigorista que sea, podrá negar que no sólo se ha intentado formalmente alcanzar un acuerdo extrajudicial de pago, sino que ha existido «una oferta real a los acreedores».
Personalmente, al menos hasta que se abra camino en la jurisprudencia la tesis de la suficiencia del mero “intento”, o hasta que se produzca la necesaria reforma legislativa (confiando en que sea técnicamente más acertada); será la que aconseje a mis clientes. No veo otro modo de mantener “a flote” y en equilibrio el deber legal del deudor y la doctrina sentada por el Alto Tribunal.
No se pierdan de vista las palabras del escrito italiano Alessandro Manzoni, para el cual:
«El ingenio imprime una forma duradera aún a aquellas cosas que no tendrían por sí mismas razón de permanecer».
Mateo C. Juan Gómez
Abogado Bufete Buades
Palma, 13 de agosto de 2019
Bibliografía
[1] La situación actual del concurso de persona física y el mecanismo de “segunda oportunidad”. Blog de Derecho de los Consumidores de Abogacía Española. 24 de julio de 2019. https://www.abogacia.es/2019/07/24/202717/
[2] https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-mercantil/informes-mensuales-o-m/informe-mayo-2019-registros-mercantiles-acuerdo-extrajudicial-de-pagos-y-concurso-consecutivo/#acuerdo-extrajudicial-de-pagos-y-concurso-consecutivo-cuando-procede
[3] https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-mercantil/informes-mensuales-o-m/informe-junio-2019-registros-mercantiles-numero-de-mediadores-a-nombrar-en-el-aep/#sobre-el-numero-de-mediadores-concursales-a-nombrar-en-el-acuerdo-extrajudicial-de-pagos
[4] En este punto no puedo evitar reseñar que entre una y otra mención no sólo existe una identidad de redacción, sino que se trata de dos ordinales consecutivos, lo que hace más sorprendente la confusión sembrada por el legislador y “reparada” torpemente por el Tribunal Supremo:
«178 bis
1…..
2….
3. Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1.º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor.
2.º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.
3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.
4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.
5.º …>>
Mateo C. Juan Gómez.
Abogado en Bufete Buades.
Licenciado en Derecho por la Universitat de les Illes Balears en 2008.
Premio extraordinario de carrera en 2008 por la Universitat de les Illes Balears.
Máster en Administración Concursal en 2012 por la Universidad Antonio de Nebrija.
Máster en Derecho de Sociedades por la Universidad de las Islas Baleares, 2014.
Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad de Castilla-La Mancha, 2017.
Coordinador de la sección ‘Derecho de los contratos’ de la revista Actualidad Civil de Wolters Kluwer.
Autor del libro “Una visión práctica de la doctrina del TS relativa a la Ley 57/1968 y a la LOE”, y de un gran número de publicaciones jurídicas.
Premio Decano Miguel Frontera (V Edición). Premio Lectores Diario La Ley (II Edición).
