EL BENEFICIO DE EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO Y LOS CRÉDITOS PÚBLICOS: A VUELTAS CON LA STS 2 JULIO 2019 Y EL NACIMIENTO DE UNA VERDADERA SEGUNDA OPORTUNIDAD. A cargo de Melsión Ramis

AD 104/2019

Vamos a tratar aquí de lo que en jerga mercantil ordinariamente se denomina “Segunda oportunidad”, es decir, la posibilidad de condonación -total o parcial- de la deuda a quien reúne los requisitos para que se presuma su honradez cuya regulación aparece en el art. 178.bis de la vigente Ley Concursal (LECO) bajo el epígrafe “Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.”.

I.- Presentación.

Hace escasos días tuvimos la oportunidad de escuchar a la Ilma. Dña. M. Arantzazu Ortiz González, Magistrada de la Sección Quinta de la Audiencia de Illes Balears con ocasión de una jornada concursal celebrada en nuestro Ilustre Colegio.

Parte de su brillante exposición estuvo relacionada con una sentencia dictada por ella y confirmada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (2 julio 2019).

Mucho se ha (y hemos) escrito sobre esta Sentencia pues marca claramente un antes y un después para la “Segunda Oportunidad”.

Agradecemos pues la ocasión que nos brinda el equipo de A definitivas para reincidir en este asunto.

II.- Introducción.

En nuestro Ordenamiento ha tenido -y mantiene- un enorme peso el art. 1911 del Código Civil que consagra la responsabilidad patrimonial universal.

Frente a ese precepto con más de 100 años de historia (y que recoge nuestra tradición jurídica) surge una nueva situación socio-económica (básicamente durante la última crisis) que precisa un tratamiento adecuado y rompe con todo lo conocido para determinar la posibilidad de que el deudor quede exonerado de esa responsabilidad “perpetua” para poder comenzar “una nueva vida”.

La tensión entre la responsabilidad universal y el reconocimiento de que en determinadas ocasiones debe exonerarse de deudas no tiene fácil solución. Realmente el asunto daría para varios artículos de enorme extensión, pero -siendo este un medio especializado- nos limitaremos aquí a lo esencial para contextualizar la resolución que comentamos.

En plena crisis y, pese a la Recomendación de la Comisión de 12 marzo 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (2014/135/UE), que puede consultarse aquí https://www.boe.es/doue/2014/074/L00065-00070.pdf, lo cierto es que el Estado español no ha destacado precisamente por ser dinámico a la hora de promover medidas que permitan al empresario honrado salir de la crisis. Antes al contrario, como ha recogido la mayor parte de la crítica, lo cierto es que el Gobierno en España ha sido siempre más cuidadoso y protector de los acreedores que de los deudores.

Esta circunstancia que, en determinados aspectos, lugares y entornos puede resultar más que justificada, no lo es (o puede no serlo) en un contexto de crisis generalizada que afecta no sólo a los empresarios descuidados en sus negocios (como predice el pensamiento clásico que inspira nuestra legislación) sino a aquéllos que, pese a haber sido diligentes, se ven arrastrados por la marcha económica general o han cometido un error que, pese a ser eso, un error, no es per se revelador de una incapacidad negocial que (según ese razonamiento clásico) debería tener como efecto el apartamiento del mercado del comerciante.

En definitiva, el Estado ha tratado de crear una Segunda oportunidad, pero en el último momento legislativo, siempre ha acabado encogiendo el brazo (imaginamos que presa de la “tradición del art. 1911 c.c.”) para mantener un privilegio para los acreedores, sobre todo, para los públicos.

Sin embargo, desde nuestro (y creemos que cualquier otro) despacho, vemos cómo ese privilegio se acaba volviendo contra la sociedad, puesto que muchas veces nos encontramos con un deudor (i) que cumple los requisitos para ser considerado honrado o de buena fe; (ii) que podría rehacer su empresa y, por tanto, seguir formando parte del tejido empresarial; (iii) y que sin embargo no puede hacerlo porque los créditos públicos (básicamente, Agencia Tributaria y Tesorería General de la Seguridad Social) son de tal magnitud que lo imposibilitan.

Cierto es que esos créditos existen porque el deudor no los ha pagado, pero no lo es menos que en muchas ocasiones (i) ese deudor que en efecto no quería o sabía ver lo que estaba ocurriendo con su empresa; (ii) debe elegir entre no pagar los créditos públicos o no pagar otros que, con independencia de su carácter, son imprescindibles para “poder abrir mañana”; (iii) opta por lo sencillo (postergar el crédito público) y finalmente (iv) ve cómo ese crédito público se multiplica rápidamente (todos los profesionales sabemos que la financiación pública es cara para obligar al deudor a buscarla en operadores privados) y finalmente (v) el efecto es la imposibilidad de remontar la situación con lo que se produce (vi) la destrucción de empresa y, por tanto, de empleo.

Este es el contexto en que ha sido dictada la comentada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 julio 2019, que refrenda la dictada el día 21 septiembre 2016 por nuestra Audiencia de Baleares que, a su vez, refrenda la dictada el día 2 diciembre 2015 por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Palma que desestimó la demanda interpuesta por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

La cuantía de la litis era pequeña, pero la trascendencia de la decisión es enorme.

III.- El caso.

Estamos ante:

• Una persona que “… tiene tan poca capacidad de pago que lleva en concurso desde el año 2010, ha entregado su casa en dación en pago, ha liquidado su patrimonio y aún así no ha pagado los umbrales previstos en el precepto …”. En definitiva, no es de aplicación el art. 178.bis.4 LECO.
• No resulta discutido que esa persona ha acreditado los presupuestos para la declaración del beneficio de exoneración provisional del pasivo insatisfecho.
• Lo que se reclama por la actora (y que es desestimado por las sucesivas sentencias) es la revocación de dicho beneficio porque la tramitación no ha sido la legalmente prevista.

IV.- La posición del Juzgado de lo Mercantil y de la Audiencia.

Esta posición es compartida luego por el Tribunal Supremo. No obstante, y con el propósito de facilitar el seguimiento de nuestra exposición, examinamos las resoluciones por separado.

• La Sala manifiesta compartir “… el criterio del Juez a quo tanto respecto a la flexibilidad en la aplicación de la norma como en la constatación de que estamos ante deudor de buena fe, con voluntad de cumplir el plan de pagos y el sometimiento a la publicidad den el registro público concursal …”.
• Y vamos con lo más importante:

La AEAT reclama la exclusión de los créditos masa y públicos del plan de pagos al amparo de la LECO que prescribe: “Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica …”.

Pues bien, este es el núcleo de razonamiento que hace que la presente Sentencia marque un importante hito. Empieza citando la Exposición de Motivos de la Ley 25/2015 (“… Es preciso que el legislador huya siempre de toda tentación demagógica que a la larga pueda volverse en contra de aquellos a quienes pretende beneficiar …”) para asentar lo siguiente:

“Asiste la razón al recurrente cuando señala que la ley concursal se remite a lo dispuesto por la normativa específica, pero ello no implica la pérdida de la competencia del juez de concurso para resolver, …

(…)

Como corolario de lo anterior procede señalar que la norma establece dos sistemas de exoneración. La exoneración definitiva si el deudor de buena fe cumple los requisitos del artículo 178.bis.4º de la LC. Y la exoneración provisional si no los cumple, pero se somete a un plan de pagos.

Para los que cumplen el primer sistema, está prevista la exoneración de todo el pasivo (también el público) y de forma definitiva. Aunque es cierto que puede revocarse si durante los cinco años siguientes consta la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados (ex art 176 bis 7LC).

Este sistema, está pensado para los que tienen mayor capacidad de pago porque han podido pagar parte o todo de los créditos que se mencionan en el punto 4º.

Resultaría ilógico que a los que tienen menos capacidad de pago, los del apartado 5º, (que tienen que someterse a un Plan de Pagos) dicho plan excluya el crédito público si se dan las condiciones de su normativa para los aplazamientos y en su caso, no se les exonere el crédito público en las condiciones legalmente previstas. A Los deudores incardinables en el párrafo 4 -los que no necesitan el plan de pagos- sí se les exonera de parte del crédito público.

Es importante destacar que aunque los créditos públicos no se ven afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos y se someten a sus normas específicas en materia de aplazamientos y fraccionamientos, lo cierto es que, declarado el concurso consecutivo, los bienes y derechos del deudor quedan sometidos a las normas del concurso, no tendría sentido que se pagara antes un crédito subordinado de intereses o recargos por créditos públicos que un crédito contra la masa por alimentos a los hijos del deudor, de ahí que el plan de pagos haya de reflejar cómo se van a pagar los créditos no exonerables en esos cinco años, respetando las normas del concurso.

(…)

Se trata de permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, puede verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación …”.

V.- La Sentencia del Tribunal Supremo.

Pues bien, como hemos anticipado, el Alto Tribunal ha aceptado los anteriores razonamientos y -nos atrevemos casi a decir- de este modo nace la verdadera “segunda oportunidad”.

A continuación, desgranamos los principales puntos de la Sentencia:

1.- Concepto de deudor de buena fe.

En este punto, el Tribunal acuña un concepto de bona fides diferenciado del genéricamente aceptado en Derecho y así establece:

“Sobre la base de este presupuesto, la ley exige una serie de requisitos en el apartado 3 del art. 178 LC, bajo una dicción un tanto equívoca. El precepto afirma que «sólo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe». Y a continuación explica qué se entiende por buena fe, al ligar esta condición al cumplimiento de unos requisitos que enumera a continuación.

Por lo tanto, la referencia legal a que el deudor sea de buena fe no se vincula al concepto general del art. 7.1 CC, sino al cumplimiento de los requisitos enumerados en el apartado 3 del art. 178 LC. La naturaleza de estos requisitos es heterogénea.”.

Y a continuación fija los requisitos para que se dé esta buena fe específica:

• No declaración de culpabilidad del concurso (salvo el caso legalmente previsto para el concurso extemporáneo).
• No condena previa (en los 10 años anteriores) por “delitos económicos o similares”.
• Previo procedimiento extrajudicial de pagos que haya desembocado en el concurso consecutivo.
• Cumplimiento de:
• Los requisitos del ordinal 4º del mismo art. 178 o,
• Alternativamente, la exoneración diferida en el tiempo prevista en el ordinal 5º.

 2.- Cabe variación entre las vías previstas en los ordinales 4º y 5º art. 178.bis LECO.

La LECO prevé -muy sucintamente- dos modos de exoneración:

Aptdo. 4º.- Satisfacción de todos los créditos contra la masa y privilegiados y, si no hubiera intentado antes un acuerdo extrajudicial de pagos, al menos el 25% de los créditos ordinarios, o bien,

Aptdo. 5º.- Que, alternativamente, acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6, no haya incumplido la obligación de colaboración, no haya obtenido otro beneficio igual dentro de los 10 años anteriores y no haya rechazado una oferta de empleo adecuada y acepte que la solicitud conste en el Registro.

Pues bien, el Tribunal Supremo confirma que:

“El art. 178 bis LC no establece un procedimiento rígido para solicitar y obtener la exoneración del pasivo, que presuponga la imposibilidad de variar la opción inicial por una de las dos alternativas legales, la del ordinal 4º o la del 5º.

(…)

En un caso como el presente, en que la solicitud inicial del deudor optaba por la exoneración del ordinal 4.º del apartado 3 del art. 178 bis LC , frente a la demanda de oposición de la AEAT que niega se cumplan los requisitos propios de esta alternativa, no existe inconveniente en que el deudor opte formalmente por la alternativa del ordinal 5.º, siempre y cuando se cumplan las garantías legales que permitan la contradicción sobre el cumplimiento de los requisitos propios de la alternativa del ordinal 5.º (…)”.

3.- Posibilidad de exoneración inmediata por la vía del apartado 4º LECO.

El Tribunal igualmente acaba con ciertas dudas al decirnos que la alternativa prevista en el art. 178.bis.3.4º de la Ley Concursal es la que permite un pago de los créditos contra la masa y privilegiados y (si no se ha intentado el acuerdo extrajudicial de pagos) el 25% de los ordinarios y que, en estos casos, la exoneración de la obligación de pagar el resto de las deudas se produce inmediatamente.

4.- La exoneración en un máximo de 5 años del aptdo. 5º LECO.

Para el caso de que no se tenga el poder económico suficiente como para optar por la alternativa anterior de exoneración inmediata (lo que lógicamente ocurre la mayoría de las veces pues estamos precisamente en un concurso de acreedores), existe la posibilidad de obtener la exoneración en el plazo de cinco años, cumpliendo determinados requisitos (del art. 178.bis, apartados 5 y 6).

El Tribunal razona que los requisitos para la exoneración inmediata (ordinal 4º) son los que contempla esta norma. Pero los requisitos para la exoneración diferida (ordinal 5º) cuya regulación debe integrarse con normas contenidas fuera del apartado 3 del art. 178.bis, así dice:

“La regulación de los requisitos propios y el alcance de la exoneración en cinco años se contiene en el ordinal 5.º del apartado 3 del art. 178 bis LC, y en los apartados 5 y 6 del art. 178 bis LC. Su interpretación debe ser sistemática, pues ha de atemperarse con la otra alternativa, y ha de responder a la ratio del precepto.”

A continuación, la Sentencia enumera los requisitos precisos:

• El deudor ha de ser de buena fe (concepto específico al que ya nos hemos referido más arriba).
• El deudor ha de aceptar el sometimiento al plan de pagos previsto en el art. 178.bis.6.

5.- Delimitación del alcance de la exoneración.

El Tribunal concluye que el plan de pagos afecta a los créditos contra la masa y los privilegiados, quedando exonerado el pago del resto.

El Tribunal Supremo analiza el contenido del art. 178.bis.5 para centrarse en la determinación de los créditos que resultan afectados por la exoneración y razona:

“Esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el alcance de la exoneración previsto en el ordinal 4.º del apartado 3. Para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, habrá que haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general, y respecto del resto, sin distinción alguna, el deudor quedará exonerado.

La ley, al articular la vía alternativa del ordinal 5.º, bajo la ratio de facilitar al máximo la concesión del beneficio, pretende facilitar el cumplimiento de este requisito del pago de los créditos contra la masa y privilegiados, y para ello le concede un plazo de cinco años, pero le exige un plan de pagos, que planifique su cumplimiento. Bajo la lógica de esta institución y de la finalidad que guía la norma que es facilitar al máximo la «plena exoneración de deudas», debemos entender que también en la alternativa del ordinal 5.º, la exoneración alcanza a todos los créditos ajenos al plan de pagos. Este plan de pagos afecta únicamente a los créditos contra la masa y los privilegiados.”

En definitiva -concluye el Tribunal Supremo- que:

“… la exoneración plena en cinco años (alternativa del ordinal 5.º) está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata (alternativa del ordinal 4.º), al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco años. Sin perjuicio de que en aquellos casos en que se advirtiera imposible el cumplimiento de este reembolso parcial, el juez podría reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podría satisfacer el deudor durante ese plazo legal de cinco años, en atención a los activos y la renta embargable o disponible del deudor, y siempre respetando el interés equitativo de estos acreedores (contra la masa y con privilegio general), en atención a las normas concursales de preferencia entre ellos.

Con esta interpretación no se posterga tanto el crédito público, pues con arreglo a lo previsto en el art. 91.4.º LC, el 50%, descontado el que tenga otra preferencia o esté subordinado, tiene la consideración de privilegiado general, y por lo tanto quedaría al margen de la exoneración.”

6.- Vinculación de las administraciones públicas al plan de pagos aceptado por el Juzgado.

Y, quizá la idea más importante: Para solventar la contradicción entre (i) que el Juzgado apruebe un plan para asegurar el pago de los créditos contra la masa y privilegiados en cinco años y, (ii) que, una vez aprobado dicho plan, resulte que la norma remita a los mecanismos propios de las administraciones públicas para conceder los aplazamientos de pago de sus créditos de forma independiente de lo decidido por el Juzgado, el Tribunal Supremo declara:

“La norma contiene una contradicción que es la que propicia la formulación del motivo tercero de casación. Por una parte, se prevé un plan para asegurar el pago de aquellos créditos (contra la masa y privilegiados) en cinco años, que ha de ser aprobado por la autoridad judicial, y de otra se remite a los mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento de pago de sus créditos. Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acreedor público) sobre las objeciones que presenta el plan de pagos, y atender sólo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.”.

VI.- Dudas y opciones legislativas de lege ferenda.

Dejamos finalmente unos muy sintéticos apuntes sobre el particular:

• ¿Hemos de pensar que tras esta Sentencia las Administraciones públicas adecuarán su actuación a su contenido?

Hacemos esta pregunta a la vista de la experiencia en cuanto a la constatada tendencia de las Administraciones a continuar con sus trámites de acuerdo con sus propias normas procedimentales en vía administrativa que luego deben ser objeto de revisión por los Tribunales contencioso-administrativos.

• ¿No sería deseable que la Ley regulara con sumo detalle y exigencia los requisitos para acceder a la Segunda oportunidad y, constatada su concurrencia, aceptar sin más su concesión?
• Y terminamos con esta idea pues creemos que, aún a costa de complicar acaso los términos en que fueran exigidos los requisitos para acceder a la Segunda oportunidad, se simplificaría lo verdaderamente importante: Sus efectos de cara a la vida futura del concursado.

Melsión Ramis Perelló

26 de noviembre de 2019

---

• Licenciado en Derecho en 1.992.
• Abogado vocacional, simultaneó sus estudios universitarios con una pasantía clásica.
• En 1993 se incorporó al Ilustre Colegio de Abogados de Baleares, especializándose en Derecho Civil y Mercantil así como en su incidencia en el Derecho Penal económico.
• Tras estudiar un tiempo en Gran Bretaña, en 1995 abrió bufete independiente.
• En 1.996 y 1.997 compaginó el ejercicio con el cargo de Secretario-Interventor municipal lo que le permitió profundizar en el Derecho Administrativo.
• Profesor asociado del Departamento de Derecho privado de la Universitat de les Illes Balears entre los años 1.998 y 2.005.
• Profesor de Derecho civil de la Escuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados entre los años 1.999 y 2.007.
• Autor de múltiples conferencias y artículos de divulgación.
• Tiene el honor de haber sido designado el primer administrador concursal de España.
• Es también miembro del Círculo de Economía y de la Asociación Profesional de Administradores Concursales de España.

---