Los nuevos Derechos Digitales y la Protección del menor, a cargo de Mª Inmaculada López.

AD 22/2019

Abstract: 

La Ley Orgánica de Protección de datos Personales y garantía de derechos digitales, de 5 de diciembre de 2018, incluye una “carta de derechos digitales”, algunos específicos de los menores, y otros que adquieren especial relevancia referidos a ellos.

La mayor parte de estos derechos son reflejo o extensión de derechos fundamentales como el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la educación o la seguridad.

Este artículo es una reflexión sobre la protección que ofrecen a los menores  algunos de los nuevos derechos digitales.

Palabras clave:

• Derechos digitales
• Menores
• Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de derechos digitales (LOPDGDD)
• Derechos fundamentales
• Seguridad digital
• Educación digital
• Protección de los menores
• Protección de datos personales

La sociedad de nuestros días es muy distinta de la de hace tan solo unas décadas. Nuestro trabajo, nuestro ocio, nuestro consumo, o nuestras relaciones sociales, son difíciles de concebir sin internet, que se ha convertido en un espejo de la realidad. Los derechos que conocimos los nativos analógicos, necesariamente,  tienen su reflejo en la red: derecho a la intimidad, derecho la libertad de expresión, protección de la infancia, propiedad intelectual, etc.

Se hace por ello necesario el diseño de políticas públicas y regulaciones, en sintonía con los convenios internacionales, que doten de garantías a esos derechos. A pesar de que la evolución digital ha propiciado que la ciudadanía sea más activa y las audiencias sean  globales, los marcos regulatorios y las políticas públicas siguen siendo locales y regionales. En el International Governance Forum Spain, que tuvo lugar en el mes de octubre de 2018 en Madrid, el Secretario de Estado para el Avance Digital, Rafael Pérez Galindo,  llamó la atención sobre “la necesidad de que el gobierno esté atento ante la proliferación de amenazas y peligros en internet, espacio en el que debe primar la confianza, la igualdad y el conocimiento”. Los cimientos de ese edificio se han puesto con el reconocimiento de los nuevos derechos digitales que recoge en el Título X de la Ley Orgánica 3/18, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y garantía de derechos digitales (LOPDGDD), introducidos como enmienda al proyecto de ley.

No obstante su incorporación a una Ley Orgánica, la Disposición Final Primera de la ley indica que tienen carácter de ley ordinaria los artículos 79, 80, 81, 82,95, 96 y 97 por lo que los derechos contenidos en ellos no quedan revestidos de carácter fundamental. En cualquier caso y, a pesar de la improvisación con que parece haberse legislado, obviando las consultas y trámites ordinarios, así como el hecho de que la trascendencia de tales derechos hubiese merecido una ley  que los desarrollase de forma exclusiva, su inclusión en esta ley orgánica, facilitará su invocación ante los tribunales.

España, en cierto modo, está liderando el desarrollo de internet en Europa con más fibra óptica instalada que Alemania y una población en la que más del 80% utiliza smartphones. Mirando a nuestros vecinos europeos, comprobamos que Italia aprobó en 2015 su Declaración de Derechos Digitales que, como tal, no conlleva obligaciones jurídicas, pretendiendo ser, no obstante, la inspiración de un desarrollo legislativo posterior. Francia aprobó en 2016 la Ley por una República Digital Francesa que modifica la legislación sobre datos abiertos, economía colaborativa online o acceso a internet. Sin embargo, es España el primer país europeo en garantizar una “carta de derechos digitales”.

Entre los derechos recogidos en el Título X de la LOPDGDD, algunos hacen expresa referencia a los menores y otros adquieren especial relevancia cuando a ellos se refieren. Veamos algunos de estos  derechos:

Derecho a la seguridad digital

Artículo 82 de la LOPDGDD: “Los usuarios tienen derecho a la seguridad de las comunicaciones que transmitan y reciban a través de Internet. Los proveedores de servicios de Internet informarán a los usuarios de sus derechos.”

Seguridad  hace referencia, por definición, a lo que está libre o exento de todo peligro, daño o riesgo. Este derecho pretende garantizar que las comunicaciones  que se transmitan y reciban usando internet sean seguras.

El concepto de comunicación es complejo y muy amplio. Es difícil de imaginar alguna actividad en internet que no esté basada en la comunicación. No obstante, será la jurisprudencia la que delimite este concepto y, en consecuencia, determine los casos en que puede ejercitarse este derecho.

Cuando navegamos por cualquier web, nos comunicamos con un servidor, el cual a su vez se comunica con nosotros rastreando nuestros hábitos de navegación mediante la instalación de cookies, las cuales pueden comunicar información nuestra a terceros.

Internet de las cosas ha hecho que comuniquemos infinidad de datos a todo tipo de aparatos y dispositivos, muchos de ellos al servicio del cuidado de niños o utilizados para su ocio o educación. Muchos de estos datos son también  comunicados por dichos dispositivos a terceros. Los menores se ven sometidos a una constante y silenciosa monitorización y vigilancia intrusiva en el hogar que puede poner en peligro su seguridad e incluso su propia libertad.

A diario enviamos información sobre nuestra localización a múltiples apps. Los niños no son ajenos a este hecho ya que cada vez son más, y más jóvenes, los que disponen de un smartphone o una tableta, por no hablar de todo tipo de wearables.

Por ello, la garantía de este derecho implica la exigencia de la seguridad desde el diseño y por defecto. Se deberá promover un diseño ético de la tecnología y garantizar que la información que los proveedores de servicios o productos a los que los menores tienen acceso y, en especial, los destinados a niños, utilicen un lenguaje claro y sencillo que les resulte familiar y comprensible.

Derecho a la educación digital

El artículo 83.1 de la LOPDGDD indica que “Las Administraciones educativas deberán  incluir el desarrollo de su currículo la competencia digital a la que se refiere el apartado anterior, así como los elementos relacionados con las situaciones de riesgo derivadas de la inadecuada utilización de las TIC con especial atención a las situaciones de violencia en la red”.

Este derecho no es más que una extensión del derecho a la educación que reconoce el artículo 7 de la Constitución Española. Es necesario educar a los niños en un uso seguro de internet, para que sean conscientes de los riesgos que conlleva su uso, conozcan sus derechos, adquieran hábitos de ciberseguridad y sepan gestionar su privacidad en la red.

Los planes de estudios, en sus distintos niveles, deben incluir  formación que permita a los niños adquirir capacidades digitales básicas y hacer un uso seguro y responsable de la tecnología.

Por su parte el artículo 5.1 de La Ley Orgánica 26/15, de Protección Jurídica del Menor, indica que “Los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo”, haciendo asimismo hincapié en la alfabetización  digital.

En el mes de febrero de 2019 fue aprobado el proyecto de ley por el que se modifica la Ley Orgánica de Educación, que presta especial atención al desarrollo de la competencia digital de los estudiantes en todas las etapas educativas, tanto a través de contenidos específicos como desde una perspectiva transversal. Este texto,  puede que nunca llegue a prosperar en el Congreso debido a la convocatoria de elecciones generales para el día 28 de abril de 2019. A pesar de ello, será necesario desarrollar legislativamente el derecho a la educación digital para dotarlo de garantías, por lo que es presumible que se acometa, entre otras medidas, la reforma de la Ley Orgánica de Educación.

Por otro lado, no podemos obviar la brecha digital aún existente entre padres e hijos e incluso entre alumnos y profesores. La formación de los adultos es una prioridad si se quiere educar a los niños. Padres y educadores necesitan también ser educados en competencias digitales para ayudar a sus alumnos, o a sus hijos,  a usar de forma segura la tecnología, poder inculcar en los niños hábitos saludables en su uso y lograr que desarrollen un pensamiento crítico. Desde las Administraciones Públicas se deberá fomentar la formación del profesorado y, quienes tengan a su cargo a menores, deberán asumir, por su parte, la responsabilidad de formarse para poder educar. El propio artículo 83.2 de la LOPDGDD exige que se dote al profesorado de las necesarias competencias digitales.

Son también muchos los recursos  existentes para padres y educadores que pretenden fomentar un uso seguro y responsable de internet por parte de los niños. El Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE) publicó la guía “Menores en internet para padres y madres”. La AEPD igualmente ha publicado una guía  sobre “Menores en internet y redes sociales”. Igualmente, tanto Administraciones públicas como instituciones de la sociedad civil, organizan con frecuencia, eventos con el objetivo de formar en un uso seguro de internet, desarrollar habilidades digitales y concienciar sobre los peligros de su uso de forma irresponsable.

Derecho a la protección de los menores en internet

Es este un derecho estrechamente ligado con el derecho a la educación digital, ya que no solo es necesario educar en competencias digitales, sino también en un uso responsable y seguro de la tecnología, para  garantizar la seguridad de los menores.

En Europa, la Directiva 2000/31 CE,  establece algunas medidas para proteger a los menores en su uso de internet. Permite restringir la prestación de servicios de la sociedad de la información en supuestos de producción de un daño o peligro grave contra ciertos valores fundamentales como el orden público, la salud pública o la protección de menores, obligando, en estos casos, a actuar a los prestadores de los servicios.

En Reino Unido (1) se exige a las empresas que prestan servicios digitales la adopción de medidas para proteger a los menores. Ha requerido a Tinder y Grindr para que expliquen cómo impiden que los menores utilicen sus servicios de citas a fin de frenar la delincuencia de tipo sexual contra menores a través de la red. Igualmente, a partir del mes de abril de 2019, los sitios web que ofrecen contenido pornográfico deberán aplicar estrictas tecnologías de verificación de la edad para acceder a su contenido de adultos. Quizás sea necesario adoptar también en España políticas similares para garantizar este derecho.

En mayo de 2016 Francia aprobó una normativa que prevé condenas de hasta un año de prisión y multa de 45.000€ por “sharenting” (2), a los padres que publiquen imágenes o detalles íntimos de la vida de sus hijos menores de edad en las redes sociales.

En Austria, una joven demandó en 2016 a sus padres por haber publicado fotos íntimas suyas en Facebook durante años, basándose en la Ley de Protección de Datos de aquel país que prevé multas  entre 3.000 y 10.000 euros para estos casos.

En Italia, una sentencia de 23 de diciembre de 2017, condenó a una madre por publicar fotografías de su hijo menor en Facebook sin su consentimiento, a retirar todo el contenido compartido en la red, con el apercibimiento de una sanción de 10.000 € en caso de no hacerlo.

En España, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de junio de  2015, llegó a la conclusión de que el “sharenting” solo puede penalizarse si se ha llevado a cabo sin consentimiento de los progenitores o representantes  legales del menor. De este modo, se traslada la protección del menor al terreno de las obligaciones de la patria potestad. Siempre será necesario el consentimiento de ambos progenitores para la publicación de imágenes de los menores, cuestión a tener en cuenta en el caso de padres que no conviven juntos.  Es este un aspecto que interesa dejar regulado en los pactos y convenios que los progenitores suscriban en divorcios, separaciones o medidas paterno-filiales. Por otro lado, las publicaciones nunca podrán suponer una intromisión ilegítima en el derecho al honor, la intimidad y la imagen del menor.

La nueva LOPDGDD, siguiendo la misma línea, en su artículo 84.1 recalca las obligaciones de padres, madres, tutores, curadores o representantes legales de los menores que deben velar por que los menores “hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los servicios de la sociedad de la información, a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales.”

Se trata así de proteger al menor del grave problema que suponen las adicciones a juegos, o al uso de smartphones u otros dispositivos, las cuales inciden negativamente en su salud y su educación. Aquí se hace necesario acudir de nuevo al derecho a la educación digital, ya comentado, por ser fundamental la formación de los niños en el uso responsable de internet para evitar adicciones, hiperconexión y  sobrexposición. No hacer una “dieta digital” sana, tanto por parte de los menores, como por la de sus progenitores o representantes legales, no solo puede constituir un atentado contra la dignidad, el derecho a la propia imagen y la intimidad del niño, sino que puede convertirle en víctima de cualquier tipo de delito cometido a través de la red.

Por otro lado, el artículo 84.2 de la LOPDGDD, determina la intervención del Ministerio Fiscal en los casos en que se detecte cualquier “utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en los derechos fundamentales”.

El Ministerio Fiscal, de este modo, se verá obligado a instar las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley Orgánica de Protección del Menor. Se refuerza así la legitimidad de la Fiscalía en los casos, tristemente frecuentes de intromisión en los derechos fundamentales del menor por parte de sus progenitores o representantes legales, como puede ser el caso de algunos niños influencers, sometidos a una excesiva exposición en redes sociales. Tras la entrada en vigor de la norma, ya han sido denunciados canales de Youtube como el popular de “Las ratitas” (11 millones de suscriptores), protagonizado por dos hermanas de seis y siete años, por publicar contenidos que constituyen una instrumentalización de las menores y promover estereotipos de género. El Consell de I´Audiovisual de Catalunya ha pedido a la Fiscalía de Menores de Barcelona iniciar una investigación del asunto para determinar si existe algún tipo de ilícito en las publicaciones.

Por último, el artículo 97.2 de la LOPDGDD  prevé la aprobación de “un Plan de Actuación dirigido a promover las acciones de formación, difusión y concienciación necesarias para lograr que los menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de las redes sociales y de los servicios de la sociedad de la información equivalentes de Internet con la finalidad de garantizar su adecuado desarrollo de la personalidad y de preservar su dignidad y derechos fundamentales.”

Protección de los datos personales de los menores

El artículo 92 de la LOPDGDD  indica que “Los centros educativos y cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en las que participen menores de edad, garantizarán la protección del interés superior del menor y sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de sus datos personales, en la publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la información.

Cuando dicha publicación fuera a tener lugar a través de servicios de redes sociales o servicios equivalentes  deberán contar con el consentimiento del menor o de sus representantes legales conforme a lo prescrito en el artículo 7 de esta ley orgánica.”

 

Este artículo viene a completar lo dispuesto en el artículo 7 de la misma norma. Cuando se refiere a cualesquiera personas físicas o jurídicas, trata de crear el marco más amplio posible en el que, necesariamente, quedarán incluidas todas las empresas que presten servicios a menores tanto de ocio como de salud.

Hace expresa mención a la publicación o difusión de los datos personales de los menores en redes sociales  o servicios equivalentes, donde tales datos podrían tener una mayor difusión y, en consecuencia mayor impacto en los derechos del menor, reiterando la necesidad del consentimiento en estos casos a la que el artículo 7 hacía referencia. El artículo 6 del mismo cuerpo legal indica, por su parte, qué se entiende por consentimiento: “toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que se acepta el tratamiento de los datos de carácter personal”. Ahora bien, será necesario que la información que se ofrezca al niño sobre el tratamiento de sus datos personales, sea transparente y comprensible para una persona de su edad.

En el  artículo 92 no se  hace expresa mención al consentimiento en los casos en que la publicación se haga en un medio que no se considere red social o equivalente. No obstante,  el artículo 7 de la LOPDGDD no hace ninguna distinción entre los medios donde se lleve a cabo el tratamiento de los datos personales de menores, por lo que habrá de entenderse que el correspondiente  consentimiento será siempre necesario.

El RGPD, si bien no considera sensibles los datos de los menores,  incluye a estos entre los colectivos calificados como vulnerables. Además, el Considerando 38 de esta norma les otorga una especial protección al indicar que “los niños merecen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de sus datos personales (…)”.

Debe tenerse en cuenta también que algunos de los datos personales de los menores pertenecen a la categoría de datos sensibles según el RGPD. Pensemos en datos de salud, origen racial, orientación sexual, religión o ideología. En estos casos el consentimiento que deberán prestar los mayores de catorce años o los representantes legales de los menores de esta edad, deberá ser específico para el tratamiento de dichos datos.

Conclusión

Los nuevos derechos que reconoce la LOPDGDD, no son tan nuevos, sino más bien extensiones o reflejo de viejos derechos  adaptados a la realidad de una sociedad cada vez más digitalizada. De los examinados, tan solo el derecho a la seguridad de las comunicaciones quedaría fuera de la materia propia de una ley orgánica de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la LOPDGDD.

Por otro lado, es necesario un desarrollo normativo que dote de contenido específico a todos ellos,  jurisprudencia que dibuje su extensión y límites y dotaciones presupuestarias para llevar a cabo políticas destinadas a garantizarlos.

La propia ley en su Disposición Adicional  decimonovena  indica que “En el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley orgánica, el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados un proyecto de ley dirigido específicamente a garantizar los derechos de los menores ante el impacto de internet, con el fin de garantizar su seguridad y luchar contra la discriminación y la violencia que sobre los mismos es ejercida”.

Por último, debe contarse con el relevante papel de la sociedad civil  para dar difusión y contenido a estos derechos ya que los derechos que se tienen pero no se conocen, de poco valen.

Aranjuez, 

14 de marzo de 2019

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Autora: María Inmaculada López González.

Abogada y consultora.

BUFETE LÓPEZ GONZÁLEZ (www.bufetelopezgonzalez.com)

Asociada ENATIC (Asociación Nacional de Expertos en Abogacía de las Tecnologías de la Información y Comunicación).

 

 

 

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• Moisés B. Martínez “Reino Unido quiere mayor protección para los menores en aplicaciones como Tinder o Grindr”  https://www.pressdigital.es/texto-diario/mostrar/1323750/reino-unido-quiere-mayor-proteccion-menores-aplicaciones-como-tinder-grindr)

 

• PORTALTIC“ La privacidad de los menores en las redes sociales, la convergencia de la responsabilidad y la ley” (https://www.europapress.es/portaltic/socialmedia/noticia-privacidad-menores-redes-sociales-convergencia-responsabilidad-ley-20180120125941.html )