Pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria (II). A cargo de Adrián Domingo.

AD 174/2021

Pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria (II). 

               ABSTRACT: El presente artículo doctrinal es la continuación del denominado –Pensión compensatoria, fundamento y cuantificación– que fue publicado el día 8 de septiembre en esta revista. En esta segunda parte, analizamos los pactos prematrimoniales, en especial, cuando en ellos se recoge una renuncia preventiva a la pensión compensatoria por uno de los cónyuges y, además, haremos hincapié en el papel fundamental del notario interviniente en este tipo de escrituras.

PALABRAS CLAVE: derecho civil | derecho de familia | pactos prematrimoniales | prenups | pensión compensatoria. 

El contenido de los pactos prematrimoniales puede ser muy variado, si bien, podemos decir que los mismos pueden incluir tres tipos de acuerdos: los que afectan a la esfera personal de los futuros contrayentes; los que afectan al ámbito patrimonial y, por último, los que tienen por objeto cuestiones relativas a los hijos sometidos a patria potestad.

Dentro de los pactos que afectan al ámbito patrimonial, se encuentran aquellos que tienen por objeto la pensión compensatoria, de los que nos ocupamos en este trabajo.

Lo más común es encontrarnos con estos dos tipos de pactos:

• Aquellos que tienen por objeto regular la pensión compensatoria, cuantía, método de pago, duración, extinción o reducción, etc.[1]
• Los que tienen por objeto la renuncia anticipada a la percepción de la pensión.

En cuanto a los primeros, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas a la hora de admitir su viabilidad y admisión, considerando que dicho acuerdo vinculará a las partes y al juez, quien solo podrá entrar a valorar el pacto en el caso de que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo del acuerdo.[2]

Mayores problemas han planteado los pactos prematrimoniales en los que se conviene que uno de los cónyuges renuncia a la percepción de la pensión compensatoria, de los que nos ocupamos en el siguiente apartado.

La renuncia preventiva a la pensión compensatoria

 Cuando hablamos de la renuncia a la pensión compensatoria recogida en pactos prematrimoniales, podemos observar que en la doctrina se utilizan denominaciones diversas, mayoritariamente se habla de renuncia anticipada o preventiva. Nosotros nos decantamos por la denominación -preventiva-, por considerar que se alinea mejor con la intención de los cónyuges de prevenir ciertas consecuencias de su ruptura.

La renuncia a la pensión compensatoria recogida en un contrato prematrimonial, plantea el problema de que el cónyuge que renuncia pueda verse, posteriormente, en una situación de necesidad.

Esta renuncia preventiva o anticipada supone, para el cónyuge que renuncia, la decisión de prescindir de la pensión a que pudiera tener derecho, con ocasión de la separación o el divorcio, en virtud del desequilibrio económico que este evento le produce.

En cuanto a la admisibilidad o no de este tipo de pactos de renuncia preventiva, se pronuncia la doctrina, en parte a favor y en parte en contra (criterio muy minoritario). Además, como veremos en el siguiente apartado, también ha habido jurisprudencia dispar entre las distintas audiencias provinciales.

En contra de la admisibilidad de este pacto, se aduce que supone la renuncia a derechos futuros que aun no han sido adquiridos, por lo que tal renuncia sería nula.[3]

También en contra de la validez de estas cláusulas de renuncia preventiva, se pronuncia algún autor considerando que la pensión compensatoria no sería una materia disponible y, por tanto, renunciable, pues su renuncia podría perjudicar gravemente a quien renuncia.[4]

Sin embargo, en favor de la admisibilidad de este pacto, se pronuncia gran parte de la doctrina[5] al considerar que no nos encontramos ante la renuncia de derechos futuros, sino ante la exclusión voluntaria de la ley aplicable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.2 CC, que recoge la posible exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, cuando la exclusión no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros.[6]

Así, esta exclusión voluntaria de la ley aplicable supondría la declaración de voluntad de no querer llegar a adquirir un derecho al que habría lugar en caso de no haber optado por la exclusión de la ley aplicable.

En cambio, hoy en día se habla en la jurisprudencia y la doctrina, incluso, de la validez de la renuncia al derecho futuro, siempre y cuando sea una materia disponible y no se contraríe al interés o al orden público, o se perjudique a terceros.

Así, la SAP Valencia 255/2012, de 3 de abril establece en su Fundamento de Derecho segundo que “la renuncia a la pensión compensatoria en un documento firmado antes de contraer matrimonio, para el caso de la ruptura, es válido porque se trata de una prestación económica entre los cónyuges no recogida por el principio inquisitivo, y sujeta a la disposición de las partes siempre que se respeten los límites generales de la autonomía de la voluntad, es decir, el respeto a la ley, la moral o el orden público, conforme al art. 1255 del Código Civil, y los correspondientes a la renuncia de los derecho, es decir, la no contrariedad al interés o al orden público o el perjuicio de terceros, conforme al art. 6.2 del Código Civil, límites entre los que no se encuentra que el derecho renunciado haya nacido, por lo que cabe la renuncia a un derecho futuro, lo que por otra parte confirma el art. 1271.1 del Código Civil”.

Para analizar la validez de estos pactos prematrimoniales de renuncia a la eventual pensión compensatoria, hemos de partir de una base concreta, que es el carácter disponible de la pensión compensatoria[7], es decir, es renunciable para quien es, o puede llegar a ser, acreedor de la misma[8]. Esto es así por la diferencia fundamental con la naturaleza de la pensión de alimentos, que se basa en un principio de necesidad. En cambio, la pensión compensatoria tiene como fundamento un desequilibrio económico, tiene un contenido únicamente patrimonial y, por tanto, es disponible.[9]

Es cierto que la renuncia a la pensión compensatoria, producida después de la separación o el divorcio o en la tramitación del mismo, por ejemplo, en convenio regulador suscrito de mutuo acuerdo entre las partes, no plantea problema alguno, ya que los derechos que se renuncian ya han sido adquiridos, lo que se discute es su admisibilidad cuando la renuncia se produce ex ante, es decir, antes de la separación o el divorcio.[10]

Estamos de acuerdo con GARCÍA RUBIO, en que no hay razón para excluir la posibilidad de renuncia de la pensión compensatoria ex ante, a través de pactos prematrimoniales, toda vez que el art. 1271 CC admite que los derechos futuros sean objeto de contrato[11] y, además, volviendo al art. 6.2 CC, se permite la renuncia a derechos futuros, siempre que no se conculque el interés, el orden público o se perjudique a terceros.[12]

Esta opinión de GARCÍA RUBIO, concuerda con la exposición de GIMENO TEN, cuando matiza que hay dos formas de renuncia:

• Renuncia a los derechos que ya han sido adquiridos. Es decir, lo que sería la renuncia ex post a la separación o el divorcio, en la que el cónyuge que renuncia ya conoce que el derecho en cuestión forma parte de su haber y renuncia al mismo, por ejemplo, en convenio regulador.
• Renuncia a la ley aplicable (art. 6.2 CC), que se entiende como la voluntad de no aplicar la ley que sería normalmente aplicable y, por tanto, expresiva de una declaración de voluntad de no querer llegar a ostentar un derecho legalmente previsto. Esta sería la renuncia ex ante, es decir, antes de adquirir dicho derecho y antes de la separación o el divorcio que haría nacer el mismo.

Lógicamente, ambas posibilidades de renuncia se circunscriben únicamente a materias disponibles, como lo es la pensión compensatoria y, además, están limitadas por el art. 6.2 CC, que establece como marco para la renuncia “que no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”.

Otros autores, ya se habían pronunciado en favor de la renuncia anticipada de la pensión compensatoria, contenida en pacto prematrimonial, considerando que dicho pacto solo podría ser revisable judicialmente, ya hubiera sido previsto en convenio regulador o en pacto prematrimonial, en caso de que uno de los cónyuges no pudiera atender a su subsistencia, por considerarse que dicha renuncia era gravemente perjudicial.[13]

Sin embargo, la doctrina mayoritaria, si bien se muestra conforme con la general admisibilidad de los pactos prematrimoniales que prevén un pacto de renuncia a la pensión compensatoria, también admite que dicho pacto puede ser objeto de impugnación posterior por: vicios del consentimiento (art. 1265 y ss. CC); abuso de derecho (art. 7.2 CC), por ser contrario al interés o al orden público o perjudique a terceros (art. 6.2 CC), vulnerar derechos fundamentales[14] o, como adelantábamos anteriormente, por alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes al tiempo del pacto, lo que daría virtualidad a la cláusula rebus sic stantibus.[15]

Criterios jurisprudenciales sobre la renuncia a la pensión compensatoria

 Jurisprudencialmente, nos hemos encontrado con criterios muy diversos de audiencias provinciales[16], muchas de ellas contrarias a la validez de los pactos prematrimoniales que contienen renuncias a la pensión compensatoria.[17]

Como veremos en adelante, hoy en día el criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo se inclina por la admisión de estos pactos, si bien, se establece un control consistente en una serie de filtros que debe superar el pacto de renuncia:

• Que el pacto no sea contrario al orden público, la ley o la moral, ni contravenga derechos fundamentales de quien renuncia.
• Que no exista un abuso de posición que suponga el sometimiento de un cónyuge a otro.
• Que con el pacto no se coloque al cónyuge que renuncia en una situación de precariedad que haga obligatoria la intervención pública, pues esto supone un modo de contrariar del orden público.
• Que no exista error en el consentimiento, en el sentido de tener la certeza de que el cónyuge que renuncia lo hace con conocimiento firme de las circunstancias.

Sin embargo, en este apartado es obligatorio hacer mención a la STS, Sala Primera, 392/2015 de 24 de junio, que analiza de forma cristalina la cuestión de la admisibilidad de los pactos prematrimoniales con pacto de renuncia.

En concreto, parte la sentencia de la admisión general de los pactos prematrimoniales, estableciendo que “no existe prohibición legal frente a los denominados pactos prematrimoniales”.

En este sentido, la sentencia hace referencia al profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando en nuestra sociedad, demandando así “un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 CC, a través del cual, debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges (art. 1255 CC)”[18], haciendo mención también a su regulación expresa en el derecho civil catalán.

En esta sentencia, la Sala Primera recoge, en su Fundamento de Derecho sexto, los límites a analizar para declarar la validez de la renuncia anticipada, refiriéndose a los siguientes:

• Si los pactos son contrarios a la ley, moral u orden público (artículo 1255 CC).
• Si el cumplimiento del pacto queda al arbitrio de uno solo de los cónyuges.
• Si el pacto vulnera el principio a la igualdad entre los cónyuges.
• Si se ha producido un abuso de posición dominante por parte de uno de los cónyuges en el proceso de negociación y rúbrica del pacto.
• Si se ha sumido al cónyuge que renuncia en una situación de precariedad que implique, necesariamente, la intervención pública a través del erario público, lo que implicaría que el pacto es contrario al orden público por provocar dicha intervención.

La sentencia analizada, fue ratificada, a su vez, por la STS, Sala Primera 615/2018, de 7 de noviembre, que afirma la validez de aquellos convenios que hayan sido acordados por los cónyuges, aunque no hayan sido ratificados judicialmente, en previsión de ruptura.[19]

En este punto, nos parece particularmente representativa la STS, Sala Primera 315/2018, de 30 de mayo, que analiza un recurso de casación en el que se juzga la validez de una cláusula de renuncia a la pensión compensatoria, pactada por los cónyuges y recogida en escritura pública.

Como decimos, esta sentencia es particularmente interesante, toda vez que nos expone los criterios que se analizan para determinar si el pacto de renuncia es o no válido.

En el asunto enjuiciado, ambas partes habían convenido una cláusula que rezaba lo siguiente: “que, para el supuesto de separación o divorcio, ninguno de los comparecientes reclamará al otro, indemnización o/y pensión compensatoria”.

Así, la parte que renuncia y que pretendía la nulidad de dicha cláusula, alegaba que la misma se había pactado sin tener un conocimiento real de la trascendencia el pacto, sin un buen conocimiento de la lengua española y, además, encontrándose en una situación de precariedad.

Dicho esto, la Sala Primera analiza los límites que hemos expuesto anteriormente para poder determinar si dicha renuncia es válida. Para ello, hace un filtro para comprobar si la cláusula supera los límites que determinarían su validez:

• Análisis de si la persona que renuncia conocía, efectivamente, la trascendencia de lo que había firmado. En este punto, la sentencia resalta que los cónyuges contaban con la asistencia y explicaciones del notario y, además, concluye que conocían perfectamente el idioma y tenían experiencia de matrimonios anteriores.

Por tanto, un primer filtro de conocimiento de lo que se pacta, lo considera superado.

• En segundo lugar, analiza la Sala Primera si el pacto es o no contrario al orden público.

En este punto, la Sala declara que “la formación, la edad, escasa duración del matrimonio, ausencia de descendencia común, posibilitan un desenvolvimiento de ella que posibilitan un marco económico fluido, por lo que no consta alteración del orden público”.

De este modo, para considerar superado este filtro de ser el pacto concorde con el orden público, se analiza la formación y capacidad de reinserción en el mercado laboral de la persona que renuncia pues, lo que sería contrario al orden público es que se permitiese que una persona con escasa formación y nula o prácticamente inexistente capacidad de inserción laboral, pudiera renunciar a la pensión compensatoria, obligando a intervenir al Estado en su sostenimiento.

Así, una renuncia a la pensión compensatoria que abocase a una persona a una situación de previsible precariedad, sería automáticamente declarada como contraria al orden público y, por tanto, nula.

• El tercer filtro que hace la Sala, se basa en determinar si el pacto de renuncia conculca el derecho a la libertad, dignidad e igualdad de la persona (arts. 14, 17 y 19 CE).

Así, tras considerar la Sala que no se observa un sometimiento de quien renuncia a su esposo, ni predominio alguno del marido sobre la mujer, declara que no se consideran vulnerados los derechos referidos, por lo que otorga plena validez al pacto de renuncia.

En consecuencia, visto lo anterior, podemos partir de la admisión general de estos pactos de renuncia preventiva por parte de la jurisprudencia, si bien, considerando que su validez no es automática, sino que admite un juicio valorativo basado en la superación de los límites previstos.

En este punto, nos parece muy representativa de la situación actual en la jurisprudencia la mencionada SAP Valencia 255/2012 de 3 de abril, que declara haber lugar a la renuncia de derechos futuros, ex art. 6.2 CC, al tratarse la pensión compensatoria de una materia disponible, sujeta al libre convenio de las partes, siempre que se respeten los límites del art. 1255 CC (ley, moral y orden público) y los propios del art. 6.2 CC (interés, orden público y terceros).

Por su parte, es interesante la SAP Logroño 322/2019 de 2 de septiembre, que, una vez analizadas las características esenciales de la pensión compensatoria, destaca su carácter renunciable y, con ello, enlaza con los acuerdos prematrimoniales que contienen una cláusula de renuncia anticipada a la misma.

De este modo, la mencionada SAP Logroño, en su Fundamento de Derecho Quinto, letra e), establece que la pensión compensatoria es renunciable, bien implícitamente (no reclamando la misma por parte de quien considere que tiene derecho a la misma), bien explícitamente, por ejemplo, en pactos prematrimoniales.

Dispone esta SAP Logroño que “nuestro Código Civil no regula de modo general los pactos prematrimoniales (a diferencia de alguna legislación autonómica, como la catalana). Ante ello se ha acudido por los Tribunales a una aplicación analógica de normas como las que tratan de las capitulaciones matrimoniales […] o del convenio regulador del divorcio o la separación […], aunque matizado por su ámbito familiar, campo del derecho que tradicionalmente se venía considerando como predominantemente imperativo o de orden público. En conclusión, y con respeto a la validez de los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria, hay que decir que la cuestión de si éstos son contrarios al orden público o lesionan el derecho a la libertad, a la dignidad y a la igualdad, depende de cada caso concreto”.

El papel del Notario en el control del consentimiento de las partes

 Antes de hablar del papel de los fedatarios públicos en los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria, debemos abordar la cuestión de los requisitos formales en estos contratos de derecho de familia.

Como decimos, abordar la cuestión de la forma es fundamental, toda vez que los notarios solo van a intervenir en aquellos casos en los que los pactos se celebren en escritura pública o, en su caso, en contrato privado que posteriormente se eleve a documento público.

En cuanto a la forma que deben tener los pactos prematrimoniales, la Sala Primera del Tribunal Supremo entiende que “el fenómeno de los pactos prematrimoniales tiene la denominación de capitulaciones matrimoniales en nuestro ordenamiento jurídico, si bien sujetas a restrictivos criterios formales, al deber formalizarse en escritura pública con inscripción posterior (art. 1327 y 1333 CC). En cualquier caso, las capitulaciones no solo afectan al régimen económico matrimonial, sino también, con criterio más flexible a -cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (art. 1325 CC)”.[20]

Sin embargo, nosotros consideramos que los pactos prematrimoniales gozan de libertad de forma, siguiendo el criterio de GARCÍA RUBIO[21] y BERROCAL LANZAROT[22], sin perjuicio de que es absolutamente aconsejable que los pactos prematrimoniales, especialmente de renuncia de la pensión compensatoria, consten en escritura pública.

Esto es así porque el pacto de renuncia se hace en previsión de ruptura y no es un pacto que tienda a regular cuestiones inherentes al matrimonio, ni al régimen económico matrimonial, lo que obligaría a concertarlo en capitulaciones matrimoniales, ex artículo 1325 CC.[23]

Las razones por las que es altamente aconsejable proceder a inscribir el pacto en escritura pública, ante notario, son las siguientes:

• La superior fuerza probatoria que en un ulterior procedimiento judicial puede tener la escritura pública en comparación con un documento privado o, en su caso, un acuerdo verbal.
• Contar con la presencia de fedatario público, con el consiguiente asesoramiento y explicación suficiente.

Dicho esto, la propia jurisprudencia considera que la presencia del notario en este tipo de escrituras es particularmente conveniente, sobre todo teniendo en cuenta que, posteriormente, pueden suscitarse pleitos que pretendan la nulidad del pacto por algún vicio en el consentimiento o por pretender justificar que no se conocía realmente la trascendencia de lo que se estaba pactando.[24]

De hecho, el Código Civil catalán, que es el cuerpo normativo español que más pormenorizadamente regula la figura de los pactos prematrimoniales, establece la obligación de recoger los mismos en capitulaciones matrimoniales, con la consiguiente participación de notario autorizante.[25]

Como hemos podido observar a lo largo de este trabajo, nuestro Derecho común no contiene regulación expresa sobre los pactos prematrimoniales, por lo que tampoco regula un concreto actuar por parte del notario a quien se presenta la escritura para su autorización.

De nuevo, en este punto vuelve a contrastar nuestro Derecho común con el Código Civil catalán, el cual sí establece una serie de obligaciones que, realmente, constituyen un marco de actuación para el notario autorizante. Así, el art. 231-20.2 del Código Civil catalán establece que el notario deberá:

• Informar a las partes del alcance de lo que se va a firmar.
• Dicha información tiene que darse por separado.
• Debe advertir a las partes de su obligación de proporcionarse información económica y patrimonial relevante[26].
• Los pactos prematrimoniales tienen una vigencia de treinta días, en caso de que no se celebre el matrimonio en dicho plazo, las capitulaciones matrimoniales caducan.

Desde nuestro punto de vista, un pacto prematrimonial de renuncia a la pensión compensatoria es un negocio jurídico de notable relevancia a futuro, que puede desencadenar consecuencias importantes para quien renuncia. Por ello, consideramos conveniente la intervención de fedatario público.

Como decíamos, en nuestro Derecho común no se regulan los pactos prematrimoniales y, en consecuencia, tampoco se recoge una concreta actuación notarial en este sentido. En este punto, estamos de acuerdo en que la actuación notarial recogida en la legislación civil catalana, es adecuada para garantizar una correcta formación de la voluntad de las partes, suficientemente informada que, además de ofrecer garantías en el proceso de formalización del pacto, aporta seguridad jurídica ante posibles impugnaciones en el futuro, por lo que dicha regulación podría servir de modelo a una futura y deseable regulación en Derecho común.

Además, esta labor de control de los notarios no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico, pues el art. 90.2 CC, ya prevé, en sede de convenio regulador, que cuando el mismo se presente para su formalización ante notario, este pueda dar por terminado el expediente si observa que los acuerdos recogidos pueden ser gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados.[27]

Conclusiones

               A.- La regulación de la pensión compensatoria en nuestro ordenamiento jurídico surge con ocasión de la modificación del Código Civil operada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, por lo que podemos sostener que es una institución reciente en nuestro Derecho.

En 1981, se presentó esta pensión como una forma de compensación del desequilibrio económico que la separación o el divorcio pudieran ocasionar a uno de los integrantes del matrimonio, generalmente la mujer, que de ordinario quedaba en una situación de debilidad económica, en comparación con la mantenida durante el matrimonio, al haber estado dedicada al cuidado de la casa y la familia mientras que, también por lo general, el marido trabajaba por cuenta propia o ajena.

De este modo, como consecuencia de la ruptura de la pareja, se hacía necesario prever un mecanismo de compensación para que la mujer pudiera mantener un nivel de vida igual o aproximado al que tenía durante el matrimonio.

De hecho, la regulación de 1981 dio lugar a una concesión generalizada de pensiones compensatorias con carácter vitalicio, acorde con la realidad social del momento, en que la mujer no estaba integrada en el mercado laboral y, en consecuencia, requería de esta compensación con carácter ilimitado.

Sin embargo, con ocasión del cambio social y de los modelos familiares y, en especial, la integración generalizada de la mujer en el mercado laboral, en el año 2005 la Sala Primera del Tribunal Supremo establece doctrina jurisprudencial en la que declara la posibilidad de establecer pensiones compensatorias con carácter temporal, siempre y cuando esta temporalidad permita superar el desequilibrio motivador de la misma.

Es esta doctrina jurisprudencial la que motiva la posterior modificación, por la Ley 15/2005, de 8 de julio, del art. 97 CC, introduciendo el protagonismo a los pactos entre los cónyuges, estableciendo la posibilidad de pagar la compensación mediante una pensión o pago único, la posibilidad de fijar pensiones temporales y añadiendo el número 9 del segundo párrafo del precepto, que autoriza al Juez a acudir a cualquier otro aspecto relevante para cuantificar la pensión.

De este modo, podemos mantener que el año 2005 supone una revolución en la regulación del matrimonio en España y, en concreto, de la pensión compensatoria, al adecuar la norma a la realidad social de las familias de nuestro país.

B.- De lo expuesto en este trabajo, queda meridianamente claro que el fundamento de la pensión y el requisito para su establecimiento es que uno de los cónyuges acredite una situación de desequilibrio económico compensable, en relación con la mantenida durante el matrimonio.

Sin embargo, no puede confundirse la función reequilibradora de la pensión compensatoria con la pretensión de igualdad estricta de patrimonios, ni capacidades económicas de las partes.

Así, la pensión compensatoria no está fundada en un criterio de necesidad de quien la pretende, sino en paliar un desequilibrio económico existente, lo que permite distinguir la pensión compensatoria de figuras cercanas como la pensión de alimentos.

C.- Dicho lo anterior, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el Juez deberá determinar tres cuestiones fundamentales: si procede la fijación de la pensión; en caso afirmativo, la cuantía de la misma y su temporalidad.

A los efectos de determinar la concurrencia del desequilibrio económico motivador de la pensión y su temporalidad, el juzgador deberá realizar un juicio prospectivo y de futuro en el que, analizando todas las circunstancias concretas, le permita obtener certeza racional sobre la existencia del desequilibrio y las posibilidades reales de superación del mismo.

Con carácter básico y no excluyente, el Juez deberá confrontar las situaciones económicas de los cónyuges, la contribución de uno de ellos a las actividades del otro, la dedicación a la familia, el régimen económico y, en definitiva, el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio para contrastarlo con la situación en la que queda el cónyuge acreedor. Además, conforme a la doctrina jurisprudencial, las circunstancias del segundo párrafo del art. 97 CC son también elementos integrantes del desequilibrio, por lo que han de ser objeto del juicio prospectivo del juzgador.

Así, una vez determinada la procedencia de la pensión, el Juez acudirá a los elementos enumerados en el segundo párrafo del art. 97 CC para determinar la cuantía de la misma.

D.- La institución del matrimonio se ha visto envuelta en un proceso de evolución en el que, junto a la esfera pública de la misma, que conlleva un estado civil con proyección pública, se ha desarrollado una esfera de fuerte carácter privado, especialmente en lo relativo a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, que viene presidida por el principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 CC.

Sin embargo, como hemos podido comprobar, esta autonomía de la voluntad de los cónyuges no es ilimitada, sino que se ve acotada por una serie de límites que hemos estudiado anteriormente y que, precisamente, vienen impuestos por esa otra esfera pública de la institución del matrimonio y que tienen por objeto asegurar el respeto a la ley y al orden público.

La línea divisoria entre ambas proyecciones o esferas del matrimonio (pública y privada), muchas veces es difusa y genera conflictos doctrinales y jurisprudenciales en la admisión de determinadas cuestiones, como lo fue en su día la aceptación de los pactos prematrimoniales con renuncia a la pensión compensatoria.

Independientemente de lo anterior, es en esta esfera privada del matrimonio, amparada por el principio de la autonomía de la voluntad, donde reside la admisión general de los pactos prematrimoniales, hoy admitida por toda la comunidad jurídica patria.

E.- Partiendo, en consecuencia, de la admisión general de los pactos prematrimoniales y analizados estos cuando contienen una renuncia preventiva de la pensión compensatoria por uno de los cónyuges, hemos de concluir la consecuente admisión de los mismos, precisamente amparados en el principio de la autonomía de la voluntad privada (art. 1255 CC), la libertad de los cónyuges para contratar entre sí (art. 1323 CC) y que las capitulaciones matrimoniales permiten regular el régimen económico y cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio (art. 1325 CC).

Es esta última dicción del art. 1325 CC, la que admite que los cónyuges puedan regular otras disposiciones que les sean aplicables y no solamente el régimen económico al que se van a someter.

La base para considerar admisible una renuncia a la pensión compensatoria se encuentra en el carácter disponible de la misma, en contraposición a lo que ocurriría con la pensión de alimentos, que no sería disponible para los cónyuges y, por tanto, no sería renunciable. La pensión compensatoria es disponible, en cuanto su carácter puramente patrimonial y que no afecta a cuestiones de orden público, por ello es renunciable.

Se ha debatido mucho sobre la posibilidad de la renuncia anticipada o preventiva de la pensión compensatoria. Sobre este particular también nos alineamos con la opinión mayoritaria que defiende su admisibilidad, pero sin distinguir si nos encontramos ante la renuncia de un derecho futuro, o si esta renuncia se encuentra en el plano de la exclusión voluntaria de la ley aplicable, también conforme al art. 6.2 CC, pues entendemos que la renuncia al derecho futuro es también válida conforme al carácter disponible de la pensión compensatoria, al principio de autonomía de la voluntad y al art. 1271 CC, que admite que los derechos futuros puedan ser objeto de contrato.

F.- Sin perjuicio de la general admisibilidad de estos pactos prematrimoniales con renuncia anticipada a la pensión compensatoria, no podemos olvidar que los mismos se encuentran acotados por determinados límites, que los hacen susceptibles de un control ex ante y ex post.

El control de estos pactos ex ante, se realizaría por el notario autorizante de la escritura que contenga el pacto de renuncia, en todos aquellos casos en los que el mismo se recoja en escritura pública.

En este control previo, el notario deberá cuidar especialmente de que los futuros contrayentes, concretamente aquél que renuncia, conoce perfectamente lo que está renunciando, sus posibles consecuencias de futuro y que, con una correcta formación de la voluntad, está conforme con el pacto de renuncia.

Para lo anterior, es completamente necesario que entre las partes se hayan facilitado todo tipo de información formal sobre su estado económico y patrimonial, así como sus expectativas razonables en este sentido, todo ello a fin de que exista un correcto proceso de formación de la voluntad.

Este control ex ante del notario, constituye una garantía de seguridad jurídica que difícilmente podría garantizarse mediante un contrato privado, donde la voluntad de un cónyuge puede predominar sobre la del otro, generándole un perjuicio.

Por otro lado, existe un control ex post, que vendría garantizado por la autoridad judicial, quien es competente para conocer de cualesquiera acciones de nulidad que se puedan interponer, por ejemplo, por la concurrencia de vicios del consentimiento, por una variación sustancial de las circunstancias que aconseje la modificación del pacto (cláusula rebus sic stantibus), por no haberse respetado el principio de igualdad entre cónyuges al revelarse una situación de sometimiento de uno a otro o, en definitiva, por vulneración de cualquiera de los límites estudiados.

Efectivamente, las posibilidades de prosperar este tipo de acciones se reducen considerablemente si en el plano ex ante, ha intervenido un fedatario público que ha ejercido una correcta y suficiente labor de control previo.

G.- En cuanto a la forma de este tipo de pactos, nos situamos en la línea doctrinal que defiende la libertad de forma y que, en consecuencia, defiende que el mismo puede quedar registrado en cualquier soporte, incluso verbal. Sin embargo, entendemos que es completamente aconsejable acudir a un notario para que el pacto quede elevado a escritura pública, ya que, de esta forma, nos aseguramos de dos cosas:

• El control del notario del proceso de formación de la voluntad que deriva en la prestación del consentimiento y de que se respetan todos los límites aplicables, especialmente los del arts. 1255 y 6.2 CC.
• La prueba que vendría a constituir el hecho de quedar el pacto registrado mediante escritura pública, facilitaría cualquier labor probatoria en procedimientos judiciales ulteriores.

En este punto, debemos indicar que lo más conveniente sería que, desde el plano legislativo, se previese la obligatoriedad de establecer los pactos prematrimoniales mediante capitulaciones matrimoniales, que necesariamente deberán respetar la forma de la escritura pública, como ya se establece para las capitulaciones matrimoniales, llegando con ello a una necesaria ampliación del art. 1280 CC.

H.- Por su parte, respecto al papel del notario en este tipo de pactos prematrimoniales con renuncia a la pensión compensatoria, cuando intervengan en ellos por recogerse en escritura pública, entendemos que debe seguirse, por lo menos, el modelo catalán expuesto anteriormente.

En cualquier caso, consideramos conveniente que sea el legislador el que, con ocasión de la regulación en derecho positivo de los pactos prematrimoniales, establezca, asimismo, el papel del notario en su intervención en los mismos.

En este punto, entendemos que el deber del notario ha de integrar las siguientes cuestiones:

• Informar a las partes, por separado y en citas con fechas distintas, de la pensión compensatoria y lo que puede suponer la renuncia a la misma.

El notario deberá advertir, con un lenguaje asequible, que el pacto puede ser revisado ex post, por la autoridad judicial, en determinados supuestos como una alteración sustancial de las circunstancias.

• Es necesario que la escritura pública que contenga el pacto de renuncia preventiva se realice con un plazo prudencial mínimo anterior al matrimonio.

En este sentido, nos parece que los 30 días establecidos en el Código Civil catalán son manifiestamente insuficientes para una decisión tan trascendente pues, con un plazo tan breve no existen garantías de un proceso de formación de la voluntad ajeno a los nervios o intranquilidad provocados por la inmediatez de la llegada del día del matrimonio.

Por tal razón, entendemos que ese plazo debe ampliarse, al menos, a 60 días de la celebración del matrimonio.

• Además, conforme a la regulación civil catalana, entendemos necesario que exista un trámite de información recíproca de los cónyuges respecto a su situación económica y patrimonial, la cual también debe quedar debidamente fiscalizada por el notario.

La forma de llevar a cabo esta fiscalización sería a través de la exigencia de que determinada documentación quedase incluida en el expediente notarial, como son las nóminas (en caso de trabajadores por cuenta ajena), declaraciones de la renta, modelos 303 (en caso de trabajadores por cuenta propia), planes de pensiones, acciones, valores y situación patrimonial inmobiliaria.

Además, esta obligación de información recíproca deberá contener también el pasivo, es decir, las deudas y cargas de cada una de las partes.

Dicho esto, entendemos que es necesaria la regulación legal de una actuación concreta del notario, encaminada a garantizar una correcta formación de la voluntad que culmina en la prestación del consentimiento por parte del cónyuge que renuncia, precisamente por las particulares consecuencias que le puede acarrear. En este punto, nos alejamos un poco de la opinión de los autores que defienden la mera aplicación de las normas relativas a los contratos, a fin de que el pacto reúna los requisitos básicos de un acuerdo, es decir, consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC) y alguna sentencia que también se pronuncia en este sentido, como las SSTS, Sala Primera 217/2011, de 31 de marzo y 1053/2017, de 17 de octubre.

En cambio, nosotros consideramos que el notario debe ahondar aun más y ser partícipe en el control ex ante del proceso de formación de voluntad informado y preciso, pues se trata de un pacto prematrimonial en el que, de ordinario, una de las partes tiene un poder negociador que prevalece sobre la otra, con el consiguiente riesgo de sometimiento de una de las partes a la otra.

Adrián Domingo Rodríguez

29 de noviembre de 2021

---

[1] REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis. Pactos en previsión de ruptura matrimonial (Reflexiones a la luz del Código Civil, del Código de Familia y del Anteproyecto de Ley del Libro II del Código Civil de Cataluña, Thomson Civitas, Navarra 2008, pág. 753.

[2] Op. Cit. BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel. Pactos en previsión de ruptura matrimonial… pág. 8.

[3] Op. Cit. MEDINA ALCOZ, María. Los acuerdos prematrimoniales…, pág. 312.

[4] GARCÍA CANTERO, Gabriel. Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, artículos 97 a 101, v.1, Tecnos, Madrid 1984, págs. 433 y 438, cuando el autor dice que la pensión compensatoria “no es un derecho libremente disponible, es de derecho necesario (ius cogens), y en consecuencia no renunciable. Sin embargo, estima que una vez concedida, es admisible su renuncia”. Como podemos observar, el autor niega la posibilidad de renuncia de un derecho no adquirido pero, en cambio defiende la posibilidad de renuncia ex post, es decir, una vez que el derecho a la pensión compensatoria ya está en el haber de quien renuncia.

[5] ROCA TRÍAS, Encarna. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1982, pág. 644.

[6] GIMENO TEN, Antonio. La renuncia a la pensión compensatoria en los acuerdos prematrimoniales en previsión de ruptura, en Cuestiones de Interés Jurídico, IDIBE, 2018, pág. 51, cuando el autor analiza los argumentos a favor y en contra de la admisibilidad de las cláusulas de renuncia preventiva a la pensión compensatoria, pone de manifiesto que “el principal argumento utilizado por los defensores de esta postura (favorable), entre los cuales me incluyo, es la exclusión voluntaria de la ley aplicable del artículo 6.2 CC.

[7] Op. Cit. STS, Sala Primera 795/1987, de 2 de diciembre, cuando establece en su Fundamento de Derecho segundo que “es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva […]. Hay, pues, un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregado al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sometimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio salvaguardadas por otros preceptos; se pretende solo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio”.

[8] SAP Valencia 214/2014, de 2 de abril.

[9] Op. Cit. STS, Sala Primera 615/2018, de 7 de noviembre, cuando en su Fundamento de Derecho Tercero, punto 3, cita a su vez la STS, Sala Primera 116/2002 de 15 de febrero, al establecer que los cónyuges “en ejercicio de su autonomía privada (artículo 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales”.

[10] MONTERO AROCA, Juan. El convenio regulador en la separación y en el divorcio (La aplicación práctica del artículo 90 del Código Civil), Tirant lo Blanch, 2002, pág. 195.

[11] En materia de renuncia anticipada a la pensión compensatoria, muchos autores que defienden la tesis de su admisibilidad sobre la base de la precitada renuncia voluntaria a la ley aplicable (6.2 CC), añaden al argumento lo dispuesto por el artículo 1271 CC, tal y como hace GIMENO TEN, Op. Cit. GIMENO TEN, Antonio. La renuncia a la pensión compensatoria en los acuerdos prematrimoniales en previsión de ruptura… pág. 53.

[12] Op. Cit. GARCÍA RUBIO, María Paz. Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código Civil, en Anuario de Derecho Civil, vol. 56, núm. 4, pág. 1662.

[13] DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. La autonomía de la voluntad en el actual Derecho español sobre la familia, en Boletín del Ilustre Colegio Notarial de Granada, 1986, págs. 65 y 65.

[14] STS, Sala Primera 315/2018 de 30 de mayo cuando en el Fundamento Jurídico Séptimo, al analizar la validez de una cláusula de renuncia de la pensión compensatoria, establece varios filtros entre los que se encuentra el análisis sobre si el pacto vulnera el derecho a la libertad, dignidad e igualdad de la persona (artículos 14, 17 y 19 CE).

[15] POZO FERNÁNDEZ, Maribel. Renuncia anticipada a la pensión compensatoria, 2012, artículo consultado el día 3 de junio de 2021 en: https://www.revistalatoga.es/renuncia-anticipada-a-la-pension-compensatoria/

Sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se exige que la alteración sea sobrevenida y que concurra aumento extraordinario de la onerosidad o que no concurra la posibilidad de haber efectuado una previsión razonable de la situación desencadenada, como menciona la STS, Sala Primera, 392/2015, de 24 de junio, con referencia a las sentencias de 17 de enero de 2013, recurso 1579 de 2010; 18 de enero de 2013, recurso 1318 de 2011 y 15 de octubre de 2014, recurso 2992 de 2012.

[16] Op. Cit. GARCÍA RUBIO, María Paz. Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria… pág. 1663, alude a la SAP Granada de 14 de mayo de 2001 (que realmente es la SAP Granada 377/2001, de 19 de mayo, no del día 14), que analiza un supuesto de renuncia anticipada a la pensión compensatoria, disponiendo la sentencia que la cláusula “es claramente atípica, atendiendo a lo que se entiende por capitulaciones matrimoniales en el artículo 1325 del Código Civil. Pero es válida, puesto que la pensión por desequilibrio es un derecho disponible y, por tanto, es perfectamente renunciable”.

Por su parte, GIMENO TEN, Op. Cit. GIMENO TEN, Antonio. La renuncia a la pensión compensatoria en los acuerdos prematrimoniales en previsión de ruptura… pág. 53, hace referencia a la también SAP Granada anterior, aunque correctamente fechada el día 19 de mayo de 2001, declara la validez de la cláusula de renuncia anticipada de la pensión compensatoria, si bien acuerda haber lugar a la pensión en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,  al haber cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo del pacto, ya que en aquella época ambas partes trabajaban y, a la postre, la mujer dejó de trabajar para acompañar a su marido en los viajes como comercial de medicamentos.

Este autor también menciona la SAP Madrid de 27 de noviembre de 2003 y de 27 de febrero de 2007; SAP Las Palmas de 12 de noviembre de 2003 y SAP Barcelona de 17 de marzo de 2000, que también declaran la validez de la cláusula.

Por su parte, la SAP Álava 124/2002, de 25 de abril, en su Fundamento de Derecho tercero, también declara la validez de la renuncia anticipada a la pensión compensatoria, ya que no resulta dañosa para ninguna de las partes.

[17] SSAP Oviedo de 12 de diciembre de 2000; Almería de 17 de febrero de 2003, Girona de 1 de marzo de 2004; Málaga 95/2008, de 18 de febrero.

Esta última SAP Málaga 95/2008, de 18 de febrero, establece en su Fundamento de Derecho séptimo que “entendiendo el tribunal que, independientemente de la más que dudosa validez y eficacia del clausulado, ya que debe entenderse como renunciable todo derecho cuando nace la posibilidad de ejercitarlo, no antes […].

[18] Esta sentencia ha sido ratificada por posteriores sentencias de la Sala Primera como la STS, Sala Primera 615/2018, de 7 de noviembre. Asimismo, ha sido reproducida por copiosa jurisprudencia menor, como la SAP Barcelona 236/2021, de 31 de mayo.

[19] STS, Sala Primera 615/2018, de 7 de noviembre, cuando en su Fundamento de Derecho Tercero, punto 3, establece que “la sentencia 116/2002, de 15 de febrero, en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que en ejercicio de su autonomía privada (artículo 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (sentencia de 22 de abril de 1997), tienen carácter contractual, pero para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (artículo 1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter ad solemnitatem o ad sustantiam para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (sentencias, entre otras, de 26 de enero de 1993, 7 de marzo de 1995, 22 de abril y 19 de diciembre de 1997 y 27 de enero y 21 de diciembre de 1998 y la doctrina registral, Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 de noviembre de 1995 y 1 de septiembre de 1998, que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial”.

[20] STS, Sala Primera, 392/2015, de 24 de junio, en su Fundamento de Derecho Quinto.

[21] Op. Cit. GARCÍA RUBIO, María Paz. Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código Civil… pág. 1660, cuando, después de transcribir el artículo 1325 CC, relativo a las capitulaciones matrimoniales, “esta última mención, sin lugar a dudas, permite acuerdos relativos a la futura y eventual pensión compensatoria. Ahora bien, el acuerdo al que hacemos referencia formaría parte, siguiendo a Lacruz, del intrumentum nupcial, pero no del negotium, al no tratarse de un convenio directamente relativo al régimen económico matrimonial. De lo que se puede deducir, a su vez, que un pacto relativo a la pensión compensatoria en previsión de una eventual ruptura del matrimonio, no tiene necesariamente que constar en capítulos matrimoniales, ni siquiera en escritura pública, rigiéndose en el tema de la forma, como en otras cuestiones que después abordaremos, por las reglas generales de los negocios jurídicos que, en este punto, nos conducen a la libertad de forma. No obstante, tanto la mayor relevancia probatoria, como la posibilidad, en su caso, de acceso directo al Registro de la Propiedad, aconsejarían su celebración en escritura pública”.

[22] Op. Cit. BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel. Pactos en previsión de ruptura matrimonial… pág. 13, cuando dice que “en cuanto a la forma, rige el principio de libertad de forma. Por lo que serán válidos tanto si se celebran en documento privado como en documento público (escritura pública), o incluso un acuerdo verbal. En todo caso, por la importancia que tiene la libre formación de voluntad y la información sobre el alcance de los mismos, resultaría más conveniente la presencia de un fedatario público”.

[23] Código Civil comentado, con jurisprudencia sistematizada y concordancias, Colección Tribunal Supremo, 3ª edición, cuando al analizar el art. 1327 CC establece que “la exigencia de escritura pública, con el carácter de requisito ad solemnitatem, que establece el artículo 1327 del Código Civil, es aplicable a las capitulaciones matrimoniales propiamente dichas, en que se pacte determinado régimen económico para el matrimonio o se modifique el ya existente o se sustituya por otro, pero no a la liquidación de una sociedad de gananciales disuelta […]. La misma cuestión anteriormente dicha, por tercera vez ya, la somete el recurrente ahora a esta revisión casacional, por medio de su motivo segundo, con la misma residencia procesal que el anterior, por el que denuncia textualmente que -la sentencia recurrida infringe la normativa contenida en el art. 1327 del Código Civil- y en cuyo alegato vuelve a insistir en que la cláusula contractual objeto de litis, al ser una modificación, dice, de la ya referida en escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 7 de octubre de 1981, no podía ser estipulada en documento privado, como se hizo, sino que tenía que serlo necesariamente, agrega, en escritura pública, por exigencia del citado precepto, por lo que, al no haberlo hecho así, pretende alcanzar la conclusión de que dicha cláusula es nula. El expresado motivo ha de ser desestimado, porque la exigencia de escritura pública, con carácter constitutivo o ad solemnitatem, que establece el artículo 1327 del Código Civil, correctamente interpretado, se refiere exclusivamente a las capitulaciones matrimoniales, o sea, a las estipulaciones a través de las cuales los esposos establezcan el régimen económico de su matrimonio, lo modifiquen o lo sustituyan por otro, con todos los demás pactos relacionados con ello y que, por tanto, tengan naturaleza capitular, pero de dicha naturaleza carecen evidentemente las operaciones liquidatorias o particionales de una sociedad conyugal ya disuelta […]”. Misma conclusión del carácter extra capitular hemos de predicar de los pactos prematrimoniales de renuncia de la pensión compensatoria.

[24] Op. Cit. STS, Sala Primera, 315/2018 de 30 de mayo, cuando en su Fundamento de Derecho Quinto establece que “de lo expuesto cabe razonar que Dña. Gloria conocía lo que firmó y la trascendencia de lo declarado, por su conocimiento del idioma, por su experiencia en crisis matrimonial previa, y por la posibilidad de obtener explicaciones de notario”.

[25] Artículo 231-20 del CC Catalán. Pactos en previsión de una ruptura matrimonial: 1.- los pactos en previsión de una ruptura matrimonial pueden otorgarse en capítulos matrimoniales o en escritura pública. En el supuesto de que sean antenupciales, solo son válidos si se otorgan antes de los treinta días anteriores a la fecha de celebración del matrimonio y caducan de acuerdo con lo establecido por el artículo 231-10.2.

[26] SERRANO DE NICOLÁS, Ángel. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial en el Código Civil de Cataluña, en El nuevo derecho de la persona y de la familia: libro segundo del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona 2011, págs. 327-399, cuando, en relación a la obligación recíproca de los futuros cónyuges de facilitarse información económica y patrimonial, dice que “deberá comprender la información tanto del activo como del pasivo para ser -suficiente; respecto a los ingresos, deberán incluirse tanto los ordinarios como los extraordinarios; y, en relación con las expectativas futuras, por ser meras expectativas, requieren ser previsibles (en el momento de la firma) y económicas o patrimonializables. Además, parece exigirse que sean razonables”.

[27] Esta referencia contenida en el artículo 90.2 CC, solo habla de hijos mayores o menores emancipados porque, lógicamente, si se van a pactar en convenio regulador medidas que afecten a los hijos menores, deberá presentarse ante el órgano judicial para que el Ministerio Fiscal pueda intervenir en defensa del interés superior de los menores.

---

Adrián Domingo Rodríguez.

Abogado socio de AYA Consulting

Presidente de la Agrupación de Jóvenes Abogados de Zamora.