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Compliance penal: preguntas y respuestas, a cargo de Llucía Ferrer.

AD 85/2019

Abstract:

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introduce en España en el año 2010, pero sin duda, el punto de inflexión llega con la reforma del 2015 en virtud de la cual se regula el contenido mínimo de los programas de prevención y cumplimiento normativo (compliance programs) como vía de exoneración de dicha responsabilidad. Hace poco más de cuatro años que los tribunales españoles están lidiando con los problemas y peculiaridades de esta nueva materia y aun cuando queda mucha casuística por analizar, el Tribunal Supremo ha ido resolviendo algunas de las discusiones dogmáticas que han surgido al respecto.

Keywords: Cumplimiento normativo; compliance; responsabilidad penal personas jurídicas; compliance officer; compliance programs; jurisprudencia; Derecho penal; fundamento responsabilidad penal; carga de la prueba; conflicto de interés.

En el año 2010 España dijo adiós al clásico aforismo “societas delinquere non potest” que durante tantos años ha inspirado y regido nuestra legislación penal. La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas culminó con una segunda reforma en el 2015 delimitando el contenido mínimo de los programas de prevención y cumplimiento normativo, esto es, la vía para que las empresas puedan ser exoneradas de responsabilidad penal.

Considerando la novedad de la norma y la peculiaridad del nuevo sujeto (entes ficticios de creación jurídica) no es de extrañar que existan todo tipo de teorías, interpretaciones y posicionamientos al respecto. Se han abierto diferentes debates, desde el fundamento de la responsabilidad penal, hasta si el compliance officer tiene secreto profesional, y ello pasando por la carga de la prueba, entre otros muchos.

La “inmadurez” de esta nueva materia en nuestro ordenamiento jurídico hace que aún existan muchas incógnitas sin resolver, pero, ¿qué sabemos hasta ahora? ¿qué dice el Tribunal Supremo?

I.- ¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

Una de las discusiones dogmáticas más intensas y significativas ha sido al respecto del fundamento de dicha responsabilidad, con la consecuente afección (y debate) sobre la carga de la prueba y los derechos y garantías de las organizaciones.

Con la reforma del 2010 gran parte de la doctrina defendió que se había establecido un sistema de responsabilidad vicarial o por transferencia, esto es, a grandes rasgos, que la persona jurídica responde de los delitos cometidos por sus integrantes, en cuanto actúan en su nombre y beneficio. En el mismo sentido se posicionó la Fiscalía General del Estado a través de la Circular 1/2011.

Otra parte de la doctrina, ya en ese momento, defendió que solo sería ajustable a derecho y al principio de culpabilidad que las personas jurídicas respondieran por el hecho propio: apuestan por un sistema de autorresponsabilidad, en el cual la sociedad únicamente es penalmente responsable cuando existe un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica. De esta forma, cada persona (física o jurídica) responde de su propio ilícito.

La reforma legislativa del 2015 vino a aclarar la controversia haciendo constar en su preámbulo que tenía “la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar la responsabilidad penal”. El preámbulo anticipaba que la nueva reforma terminaría con el debate suscitado entorno al fundamento de la responsabilidad penal, decantándose claramente por el sistema de autorresponsabilidad.

Pero no fue suficiente. La Fiscalía volvió a pronunciarse a través de la Circular 1/2016, para mantener que el sistema de atribución de responsabilidad penal era y seguía siendo por transferencia o vicarial.

Por su parte, el Tribunal Supremo, a través de la sentencia nº 514/2015 de 2 de septiembre de 2015, hizo una tímida referencia al respecto, aventurando que “cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal». Si bien, no fue hasta la sentencia nº 154/2016 de 29 de febrero de 2016 que se decantó claramente por el sistema de autorresponsabilidad. Dicha resolución no está exenta de polémica, ya que contra el criterio mayoritario siete magistrados suscribieron voto particular, acercándose a la posición de la Fiscalía.

Pese al debate suscitado (aún en la Sala Segunda del Tribunal Supremo) las resoluciones posteriores[1] han seguido la línea jurisprudencial marcada en la sentencia 154/2016, desarrollando la teoría del delito corporativo, conforme la cual la persona jurídica responde de su propio injusto (y la persona física, en su caso, del suyo).

II.- ¿Quién debe acreditar qué?

Como se ha señalado, la discusión en torno al fundamento de responsabilidad penal de las organizaciones (vicarial o autorresponsabilidad) tiene una incidencia directa en una vertiente totalmente práctica y de máxima relevancia en el proceso: la carga de la prueba.

Los defensores de la responsabilidad por transferencia consideran que la actividad acusatoria debería centrarse en acreditar la infracción penal individualizada en la acción típica y antijurídica que comete la persona física para, a continuación, si se cumplen los requisitos de transferencia, atribuir la responsabilidad a la persona jurídica. Ello, bajo la premisa de que “la persona jurídica propiamente no comete el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros[2].

Consecuencia de lo anterior es que la propia persona jurídica, parte acusada, es quien debe acreditar que los programas y mecanismos de control implantados son suficientes y adecuados para prevenir la actividad delictiva en su seno.

En esta dirección se pronunciaron los magistrados del Tribunal Supremo que suscribieron voto particular en la ya mencionada sentencia nº 154/2016 de 29 de febrero de 2016, defendiendo que no le corresponde a la acusación demostrar que el delito ha sido facilitado por la ausencia de cultura de respeto al Derecho y ello porque esta circunstancia no constituye un elemento adicional del tipo objetivo. Debe ser la organización que acredite la circunstancia eximente que alegan, siguiendo la regla general probatoria. En caso contrario, supondría la creación de un modelo privilegiado, imponiendo a la acusación la obligación de probar hechos negativos.

Por otra parte, los defensores del sistema de autorresponsabilidad (que como hemos visto, van ganando la batalla) consideran que el modelo propuesto por los primeros supone una quiebra a los principios básicos del sistema penal, como la exclusión de la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por el hecho ajeno. Por ello, en su entender, es preceptivo que la acusación, amén de acreditar la comisión del hecho delictivo por parte de la persona física, acredite que dicho delito ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo.

En este sentido, es especialmente relevante y esclarecedora la resolución del Alto Tribunal nº 221/2016 de 16 de marzo de 2016, donde se concluye “en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad”.

Sigue la meritada sentencia argumentando que el respeto al derecho a la presunción de inocencia pasa por rechazar de plano que, una vez acreditado el hecho delictivo cometido por la persona física, existe una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo pues “sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación.

Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado”.

En definitiva, la línea jurisprudencial definida hasta el día de hoy es partidaria al sistema de responsabilidad por hecho propio y, en consecuencia, la acusación tiene la obligación de acreditar el delito corporativo.

III.- ¿Quién representa a la persona jurídica en el proceso?

Ya sabemos que las personas jurídicas tienen los mismos derechos y garantías constitucionales que las personas físicas, sabemos que responden de su propio injusto y que su derecho a la presunción de inocencia, abarca, entre otras cosas, que la acusación deba acreditar la infracción (grave) de su deber de vigilancia y prevención para que sea condenada. Pero ¿cómo se articula todo esto? ¿quién representa a la empresa? ¿quién salvaguarda su derecho de defensa?

Desde la regulación de la responsabilidad penal de los entes colectivos se puso el foco de atención en la representación de la misma en el proceso penal. La legislación actual no resuelve quién debe representar a la empresa y lo único que se ha establecido es que la declaración de la empresa tanto en la fase de instrucción, como en la fase de enjuiciamiento, la llevará a cabo un representante designado a tal efecto por la mercantil. La única limitación es que no puede ser representante quien haya de declarar en el juicio como testigo.

Así las cosas, a priori cualquier persona física (integrante o no en la organización) puede ser designado para actuar en nombre de la persona jurídica, incluso las personas físicas investigadas podrían ostentar tal condición pues la ley no lo impide.

Apunta la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 123/2019 de fecha 8 de marzo de 2019 que “es preciso tener en cuenta los posibles conflictos de intereses evitando, en esos casos que la persona jurídica comparezca en el proceso representada por otro de los acusados que pueda tener intereses contrapuestos, no solo respecto de las cuestiones de fondo, atinentes a la existencia o no del delito imputado, sino incluso en relación con la orientación que deba darse al mismo ejercicio del derecho de defensa. Pues es claro que los intereses del administrador acusado, sea socio o no de la entidad igualmente acusada, pueden no coincidir con los de ésta, con los de los socios minoritarios, o, incluso, con los de los trabajadores”.

Designar a una persona sin intereses contrapuestos con la persona jurídica es crucial para el buen desarrollo del procedimiento y obliga a hacer un ejercicio de análisis desde que se acuerda la investigación de la persona jurídica. En caso contrario, si se aprecia conculcación efectiva del derecho de defensa por haber sido representada en juicio por una persona con intereses distintos se acordará: «la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones” (STS nº 154/2016 de 29 de febrero).

Ejemplo de ello es la ya mencionada STS nº 123/2019 que acordó la nulidad de la sentencia y del juicio oral por violación del derecho de defensa de la persona jurídica por no haber sido adecuadamente citada la persona especialmente designada para su representación y por ser representada por la misma procuradora y defendida por la misma dirección letrada que otro acusado con quien se apreció conflicto de interés.

Si bien, ello no significa que deba rechazarse por defecto la representación de todos los investigados/acusados pues sus intereses pueden estar alienados. Además, una restricción general en este sentido, podría afectar al derecho de defensa de la persona jurídica al verse dificultada para designar representante.

No hay soluciones generales y deberá atenderse al caso concreto para decidir un representante adecuado y asegurar el derecho de defensa de la persona jurídica.

IV.- Conclusión:

En definitiva, el compliance ha llegado a nuestras vidas y al parecer, para quedarse. Especialmente desde la última reforma en esta materia, se ha vuelto la preocupación y ocupación de gran parte de los operadores jurídicos.

Está claro que hoy en día las mercantiles no pueden vivir al margen de este movimiento y es que el Alto Tribunal no pierde ocasión de subrayar su importancia. En reciente sentencia 316/2018 de fecha 28 de junio de 2018 señalaba los beneficios de los programas de cumplimiento, aún cuando se enjuiciaban delitos que no forma parte del listado numerus clausus por el que se puede condenar a las personas jurídicas, “De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado (…); de ahí, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados (…) sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra”.

Como señala la resolución, los programas de cumplimiento no solo son importantes para conseguir la exoneración de la pena en un eventual proceso, sino también para tener una mejor gestión y control de los recursos y evitar situaciones que, aunque no son penalmente relevantes a estos efectos, si causan un tremendo prejuicio a la organización. La implementación de un compliance programe no debe concebirse como un conjunto de protocolos y políticas, sino como una perspectiva y compromiso respecto a la cultura ética empresarial, como guía a la hora de actuar y relacionarse.

Es evidente que el Tribunal Supremo está haciendo un esfuerzo para abordar aspectos esenciales en la materia y poder dotar de mayor seguridad jurídica a las empresas, que se encuentran, en demasiadas ocasiones, implantando programas de prevención y control sin unas directrices claras y con muchas incógnitas por resolver. También, el Alto Tribunal realiza una incuestionable labor de incentivo para aquellas sociedades que aún no se han decidido.

Llucía Ferrer

25 de septiembre de 2019


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Autora: Llucia Ferrer Campaner

Cargo: Responsable de cumplimiento.

Abogada del ICAIB. Especialista en cumplimiento normativo y Master en Corporate Compliance por Economist & Jurist School en colaboración con ISDE.

 

 

 

 


[1] SSTS 221/2016 de 16 de marzo; 516/2016 de 13 de junio; 668/2017 de 11 de octubre.

[2] Circular 1/2016.

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