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Delitos en tiempos de COVID-19. A cargo de Jesús Henares Valverde

AD 89/2020

Delitos en tiempos de COVID-19

Resumen:

El presente artículo tiene por objeto analizar posibles conductas delictivas llevadas a cabo por los miembros del Gobierno central en el ejercicio de sus funciones durante la gestión de la crisis del COVID-19. Los tipos penales objeto de estudio serán el delito de lesiones, el delito de prevaricación y el delito contra los derechos de los trabajadores. Para apoyar este análisis, se aportará el enfoque jurisprudencial para arrojar luz a la cuestión de si podrían darse los requisitos necesarios para que se incurra en el ilícito penal.

Abstract:

The purpose of this article is to analayze posible criminal conduct carried out by the members of the central government in the exercise of their functions during the managment of the COVID-19 crisis. The criminal types under study will be the crime of injuries, the crime of prevarication and the crime against the rights of workers. To support this analysis, the jurisprudential approach will be provided to elucidate wether the necessary requirements could be met for the criminal offense to be incurred.

PALABRAS CLAVE:

derecho penal, COVID-19, lesiones, prevaricación, derechos de los trabajadores, posición de garante, omisión, imprudencia, causalidad.

Decía Sun Tzu en “El arte de la guerra” que “Un ejército no tiene formación constante, lo mismo que el agua no tiene forma constante: se llama genio a la capacidad de obtener la victoria cambiando y adaptándose según el enemigo.” Y todo apunta a que de genio va a tener que tirar el Gobierno de España para afrontar la que puede ser su próxima batalla, porque a la batalla sanitaria, económica y política se le puede sumar una más: la jurídica.

El objetivo de este artículo es el de analizar, desde un punto estrictamente jurídico y profundamente apolítico, varios tipos penales que podrían encuadrarse en la gestión del Gobierno central de la crisis del COVID-19. Los delitos analizados serán: lesiones, prevaricación, y delitos contra los derechos de los trabajadores. También tendremos que señalar que este artículo se centrará únicamente en la responsabilidad penal, no entrando en las posibles acciones civiles o de responsabilidad patrimonial del Estado que puedan generar cualquiera de los escenarios que aquí se plantean.

Aclarado el ámbito objetivo, establezcamos el ámbito subjetivo. ¿Podría el Gobierno como persona jurídica ser responsable de estas conductas delictivas? Pues la respuesta es un doble no. En primer lugar porque de los delitos previamente mencionados no pueden ser responsables las personas jurídicas, pero incluso si lo pudiesen ser, nuestro Código Penal establece en su artículo 31 bis quinquies que “Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.”. Por tanto, los únicos responsables posibles serían, en todo caso, las personas físicas que forman parte del Gobierno.

El último inciso antes de comentar los referidos tipos penales será para aclarar un concepto que constituirá una importancia vital a lo largo del artículo, y es el concepto de “posición de garante” el cual es definido por la jurisprudencia como “la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.” STS 758/2018, de 9 de abril; STS 482/2017, de 28 de junio. En lo que respecta a los tipos penales que se pretende analizar, diremos que el Gobierno (siempre referido a las personas físicas que lo conforman) ostentaba la posición de garante cuando, en definitiva, tuvo el deber de proteger al sujeto damnificado, y esa protección hubiese evitado el mal sufrido.

Con ello, vayamos con los tipos penales:

  1. LESIONES:

El Código Penal establece en su artículo 147 que será reo de este delito “el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud mental”.

Desde esta perspectiva, se podría sostener que el Gobierno es presuntamente responsable de este delito puesto que tendría que haber tomado medidas con anterioridad a la fecha en la que fueron tomadas para, de esta manera, evitar grandes aglomeraciones de personas que acaecieron y, con ello, contagios y muertes. Estamos por tanto ante la modalidad omisiva del delito.

No obstante, aquí partimos de que ningún miembro del Gobierno quería que nadie se contagiase, por lo que lo más adecuado es abordar la modalidad imprudente ex. artículo 152.

En este menester, para que se dé el tipo objetivo del delito deberán darse varios requisitos: la existencia de un daño, la existencia de una asistencia facultativa al damnificado y una relación de causalidad por la acción u omisión que permita la imputación objetiva a un sujeto.

a) El daño

Respecto al daño, entendido como lo hace la STS 785/1998, de 9 de junio: “Todo daño en la sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo, pero también cuando se producen malestares físicos de cierta entidad, como el terror, o el asco, quedando afectado el sistema nervioso central, para cuya curación es preciso un tratamiento psíquico.”, la producción de este menoscabo a la integridad corporal o a la salud, queda fuera de toda duda vistos los miles de infectados.

b) La asistencia facultativa

Analizando el requisito de la asistencia facultativa, vemos que este concepto ha sido concretado por la jurisprudencia SAP Salamanca 63/2007 de 13 de julio: “el tratamiento médico que da lugar a la apreciación el delito de lesiones de acuerdo con el artículo 147.1 del vigente Código Penal es (cualquiera que sea su contenido) aquél que, prescrito por un médico, se prolonga en el tiempo más allá de la primera asistencia, aunque no requiera la intervención curativa directa de aquél o de personal sanitario asistente del médico.

  1. “cuando el lesionado es sometido a vendaje compresivo, reposo y medicación analgésica (SAP. de Valencia (Sección 3.ª) de 5 de noviembre de 1.999)
  2. cuando las lesiones necesiten, no sólo la medicación pertinente, sino que su evolución hasta conseguir el alta definitiva haga necesaria una posterior revisión médica que finalmente la declare (SAP. de Segovia de 10 de diciembre de 1.999, que cita las SSTS. de 28 de febrero y 3 de junio de 1.997 y 16 de febrero de 1.999)”

Esta sentencia enumera hasta siete posibilidades de lo que puede entenderse por asistencia médica, pero obviaremos el resto al ser la conducta que nos ocupa subsumible en este segundo escenario.

c) Relación de causalidad

Llegando al tercer requisito es donde encontramos las dificultades a la hora de imputar estas lesiones, sufridas por miles de personas, a la gestión del Gobierno. Y es que, además de que deberá ser la persona agraviada o el representante legal de ésta la que impulse esta acción, para que el Gobierno fuese responsable de este delito, la acusación debería demostrar:

  1. Que el Gobierno central ostenta posición de garante para con los ciudadanos y su salud. Podría fundamentarse con base en el artículo 43.2 de la Constitución Española, el cual recoge que “Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”. Aunque, en opinión de quien escribe, extender esta tutela recogida en el precepto a una posición de garante parece quedar fuera de toda lógica, y nos llevaría a sentar un precedente mediante el cual se establece una generalización, cuando menos, peligrosa respecto de la responsabilidad del Gobierno para futuras enfermedades.
  2. Que el haber tomado medidas destinadas a evitar contagios con anterioridad hubiese evitado el contagio de una persona concreta. La naturaleza de la prueba que se nos presenta aquí es, siendo generosos, casi diabólica. Pues probar el momento de contagio exacto en una enfermedad cuyo proceso de incubación varía de los 5 a 12 días, sumado a que debe quedar acreditado que las medidas habrían evitado necesariamente esa situación, se antoja prácticamente imposible.

No obstante lo anterior, merita traer a colación algunos extractos de la STS 23 de abril de 1992 sobre el Caso Colza, la cual sigue una doctrina un tanto peculiar respecto a la causalidad: “se debe considerar que existe una ley causal natural cuando, comprobado un hecho en un número muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas. Tales condiciones son suficientes para garantizar una decisión racional del caso desde el punto de vista del Derecho Penal.

Además, introduce un elemento de rabiosa actualidad y que puede ser de interés jurídico respecto a su juicio, el de la previsibilidad: “La previsibilidad, por otra parte, es un elemento de la infracción del cuidado, pues ella permite orientar la conducta de conformidad al cuidado exigido según la posibilidad del daño que se pueda derivar de ella. Por tal razón, para poder prever un riesgo no es necesario un conocimiento causal perfecto y técnico. Para orientar el comportamiento en forma cuidados, por el contrario, alcanza con la posibilidad empírica general de suponer un peligro para un bien jurídico. De manera que el desconocimiento del mecanismo causal preciso no permite afirmar la imprevisibilidad del peligro derivado.”

Aún con todo esto, parece que sería de suma dificultad encajar en estos supuestos la actual situación, pues no parece que sea tarea fácil descartar que los contagios hubiesen sido producidos por otras causas, ya que a pesar de haber prohibido algunas grandes aglomeraciones o haber decretado el confinamiento con anterioridad, el riesgo de contagio, aunque menor, habría seguido existiendo.

Así parece entenderlo también la titular del juzgado de instrucción número 51 de Madrid, Carmen Rodríguez-Medel, quien el pasado 20 de abril descartó la imputación del Delegado de Gobierno en Madrid José Manuel Franco por el delito de lesiones por imprudencia al no apreciar causalidad entre ir a la manifestación celebrado el 8 de marzo por el día de la mujer y el hecho de contagiarse de COVID-19.

En definitiva, que prospere o no esta acción, en caso de que algún juzgado llegue a admitir a trámite esta querella, dependerá de la pericia de la acusación en demostrar esta causalidad, lo que creemos que no será un mero trámite ni mucho menos.

2.- PREVARICACIÓN:

El artículo 404 de nuestro Código Penal establece que serán reo del delito de prevaricación la autoridad o funcionario público que: “a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

En lo que a este artículo respecta, nos centraremos en arrojar luz sobre si se dio este tipo delictivo en ese “fin de semana negro del 8 de marzo” a la hora de permitir esas múltiples aglomeraciones que fueron desde las manifestaciones, pasando por conciertos, hasta partidos de fútbol que congregaron a miles de personas.

Antes de analizar los hechos, definamos qué debe entenderse por “resolución arbitraria”. Y mejor que nosotros lo hará nuestro Tribunal Supremo, como lo hace en la STS 504/2003, 2 de Abril de 2003: “no solo exige, como requisito del tipo objetivo, que la resolución sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley”.

Teniendo en cuenta esto, el delito que podría darse en esta situación es el de prevaricación omisiva lo que implicaría que una autoridad esté obligada a dictar una resolución, y a pesar de ello, no lo haga, provocando con ello una violación palmaria de la legalidad.

Por ello, habrá que demostrar que se da la ausencia de resolución, y que las autoridades sabían de su injusticia, para lo cual habrá que analizar dos cosas: que las autoridades podían haber impedido estas aglomeraciones, y que tenían elementos de juicio suficientes para que no cupiese duda de que debía ejecutarse dicha prohibición.

Respecto a la posibilidad de prohibir las manifestaciones, con la consiguiente limitación del derecho fundamental de reunión que ello supone, ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en repetidas ocasiones. Así en la STC 96/2010 de 5 de noviembre dictaminó que “Para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión, restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo, es preciso que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión producirá una alteración del orden público o la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución.”

A más abundamiento, tenemos que señalar que hace muy poco hemos asistido a una limitación de este derecho de reunión por su colisión con el derecho a la integridad física y a la salud. Este hecho se recoge en el auto de 30 de abril de 2020 del Tribunal Constitucional, en el que el Alto Tribunal se pronunció sobre la celebración o no de manifestaciones para celebrar 1 de mayo, día del trabajo, tras un recurso de amparo presentado por la Central Unitaria de Traballadores/as (CUT) contra la decisión de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra y avalada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de prohibir la celebración en Vigo de una manifestación rodada en coches particulares.

El recurso se inadmitió a trámite al percibir el Tribunal que existía “una situación de pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país y que ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos

No solo esto, sino que apercibe a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra por ser ambigua y no dejar clara la prohibición. Cuando acomete la limitación, expone que ésta «tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los artículos 15 (garantía de la integridad física de las personas) y 43 de la Constitución (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias”.

En ningún caso se quiere insinuar que como se ha prohibido en esta ocasión, se debería haber prohibido a principios de marzo, ni que se hubiese obrado de igual manera, pues no es ese el objetivo de este artículo, simplemente se plantea la posibilidad de que esto se dé en nuestro ordenamiento jurídico.

Por tanto, observamos que la primera premisa existe. El Gobierno (en sus delegaciones o subdelegaciones) podría haber prohibido estas manifestaciones con cobijo jurídico, si disponían de información determinante que llevara a concluir que la celebración de estos eventos habría afectado de manera directa a la integridad física y a la salud de la población. Y es en este segundo punto donde debemos centrarnos.

Tampoco tiene como meta este artículo aglutinar toda la carga probatoria existente en materia de información previa que las autoridades poseían, por ello, no incidiremos en demasía en esta materia, dejando a las eventuales acusaciones personadas en los posibles futuros procesos que hagan este trabajo. Si bien, merita mencionar algunos informes que pueden ser relevantes en esta cuestión.

A fecha de 30 de enero de 2020, se tiene constancia de que la Organización Mundial de la Salud en su l Comité de Emergencias del Reglamento Sanitario ‎Internacional comunicó públicamente a los países que la enfermedad del COVID-19 poseía la suficiente entidad como para declarar la Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional.

Además, a fecha de 2 de marzo de 2020, el Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades emitió un informe en el que sostenía que el riesgo de infección generado por el COVID-19 en la Unión Europa era de moderado a elevado. Entre las recomendaciones de este informe encontramos el evitamiento de estrechamiento de manos, utilización de transporte público, y asistencia a eventos multitudinarios. Cabe mencionar que estas recomendaciones estaban dirigidas a países que se encontrasen incluso en la fase 0, es decir, países en los que no hubiese casos detectados. En España, en esa fecha existían 130 casos detectados expandidos en 14 comunidades autónomas.

A la luz de esta información, entre otras, parecería algo atrevido negarse rotundamente a que la acción por este delito pueda prosperar. De hecho, el Juzgado 51 de Madrid anteriormente mencionado, sí aceptó a trámite la querella por prevaricación contra el Delegado del Gobierno en Madrid, aunque el pasado 12 de junio la magistrada Rodríguez Medel dictó auto de sobreseimiento provisional de esta causa. El motivo de este sobreseimiento responde a que, a juicio de la magistrada, no se encontraron durante las diligencias practicadas indicios suficientes para mantener la imputación del Delegado del Gobierno en Madrid, ya que “el investigado, entre el 5 y el 14 de marzo del presente año, no tuvo un conocimiento cierto, objetivo y técnico del riesgo que para la salud de las personas entrañaba la realización de manifestaciones y concentraciones» y que además «no recibió comunicación o instrucción sanitaria sobre este particular y tampoco la recabó de oficio de ninguna autoridad competente en el ámbito sanitario«

Cuestión importante es el tipo de sobreseimiento dictado, ya que es provisional y no libre.

Y, ¿qué relevancia tiene esto? En el primer sobreseimiento, el provisional, en el caso de que se recibiese algún tipo de información novedosa y que fuese relevante y de interés en la materia, el proceso podría reactivarse, no así en el sobreseimiento libre que determinaría el término del procedimiento. Otra de las consecuencias de este sobreseimiento provisional es la posibilidad de que este auto sea recurrido ante la propia magistrada y ante la Audiencia Provincial por parte de las acusaciones populares personadas, que en este caso son la Unión de Oficiales de la Guardia Civil y la Asociación de Consumidores y Usuarios Juan de Mena. De hecho, la primera de estas dos asociaciones ya ha anunciado que recurrirá esta decisión.

Por tanto, en el caso de que exista información nueva o el recurso interpuesto contra el auto de sobreseimiento prospere, que se materialice la condena dependerá, a mi parecer, de dos factores:

  1. Que el Tribunal valore si la información que poseían las autoridades era suficiente y determinante para que no autorizasen la celebración de estos eventos multitudinarios.
  2. Que las autoridades no tuviesen informes con más de un sentido de recomendación, pues en el momento en el que se tienen informes de varios expertos con recomendaciones o diagnósticos en más de una dirección podría entenderse que las autoridades están operando dentro de su margen de discrecionalidad respecto de la gestión, sobre todo teniendo en cuenta que debían ponderar entre derechos fundamentales, como anteriormente se ha explicado.

Definido todo esto tenemos que advertir algo que puede parecer de Perogrullo, y es que una resolución, o ausencia de ella en este caso, que se considere errónea no es suficiente para que sea constitutiva de delito, sino que deberá existir evidencia de que ese acto administrativo fue a todas luces ilegal dada la información que se poseía en el momento de dictarla o abstenerse de hacerlo para que se desate responsabilidad penal.

3.- DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES:

De entre todos los delitos del Título XV del Libro II del Código Penal, analizaremos el tipo penal del artículo 316, el cual establece que: “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”

Seguramente el lector ya sepa por dónde van los tiros con únicamente leer el precepto y, en efecto, en esta última parte abordaremos la incidencia penal que puede tener la falta de material sanitario con relación a los contagios. Aclarar que el artículo anteriormente señalado constituye la modalidad dolosa, es decir, cuando conociendo el peligro no se pone medios para evitarlo, pero también puede darse en su modalidad culposa ex art. 317CP, cuando no se conoce el peligro, o conociéndolo y existiendo medios de protección, estos son insuficientes “fruto de la falta de previsión total del riesgo creado por la actividad desarrollada por la víctima” STS 1355/2000 de 26 de julio de 2000.

Por tanto, para dilucidar si se da este tipo penal tendremos que ver varias cosas:

a) Conducta omisiva consistente en la no facilitación de medios

No parece que de existir una querella que sostenga que se da este delito, vaya el abogado de la acusación a pasar calamidades a la hora de demostrar este hecho, pues durante esta crisis resulta palmario que esto ha acontecido. Si no la ausencia total de medios, sí la falta de medios suficientes.

b) Infracción en materia de prevención de riesgos laborales.

Hecho que prácticamente se desprende de lo anterior, con arreglo principalmente a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, así como la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,

c) Que por causa de los hechos anteriores, se ponga en peligro grave, la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

Este precepto es fundamental en esta discusión, pues tenemos que señalar que el delito ante el que nos encontramos es un delito de peligro concreto, por lo que se “alcanza su consumación por la existencia del peligro en sí mismo, sin necesidad de resultados lesivos.” STS 1355/2000 de 26 de julio de 2000.

Es decir, que en este caso, no sería necesario que se diese el contagio, simplemente que se demuestre que en la situación en la que se estaba desplegando la relación laboral se estaba dando una situación de peligro de contagio por la ausencia de medidas de protección. Esto es importante, pues, a diferencia del delito de lesiones, aquí no es necesario probar causalidad alguna entre el contagio y la ausencia de medidas, solo aquella entre la falta de protección suficiente y la situación de peligro para la salud del trabajador.

Por último, solo quedaría demostrar quién ostenta la posición de garante para los trabajadores. Para ello, apoyémonos en el art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, el cual establece que para los trabajadores a servicio de las Administraciones públicas, serán estas las encargadas de llevar a cabo la labor de protección de riesgos laborales. Esto, teniendo en cuenta la asunción del mando único por parte del Gobierno central con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, parece apuntar en una única dirección.

Así parece creerlo también el Consejo General de Enfermería, quien se querelló contra el Presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, y el Ministro de Sanidad, Salvador Illa, imputándoles este delito contra los derechos de los trabajadores. Si bien este delito tampoco está claro de todo punto -ningún penalista se atrevería a decirle a su cliente “esto está ganado” en ninguna de estas materias- parece que este tipo penal podría ser el que más opciones tenga de prosperar en un hipotético proceso, solo el tiempo y la labor de los operadores jurídicos nos dirán si estas opciones eran suficientes o no.

En definitiva, no sabemos si estas acciones prosperarán, pues en este artículo solo se ha planteado de manera no exhaustiva el posible recorrido de estos delitos en los tribunales. Lo que sí parece es que en los próximos meses asistiremos a esta batalla jurídica que copará los medios de comunicación, aunque, bien visto, podría ser una gran noticia, podría ser un síntoma inequívoco de que las otras batallas que mencionábamos al principio de este artículo se han dejado atrás.

Jesús Henares Valverde.

17 de junio de 2020


Jesús Henares Valverde

Jesús Henares Valverde: Graduado en Derecho y Jurista.

Amante del Derecho, y del debate y la oratoria habiendo sido campeón del Torneo de Madrid de la III Liga Nacional de Debate Jurídico y campeón del Torneo de Córdoba de la IV Liga Nacional de Debate Jurídico.

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