ABSTRACT:
El presente artículo aborda desde una dimensión teórica la identificación del documento electrónico como auténtica prueba documental en el ámbito procesal, analizando su etimología, la regulación en la disciplina procesal civil y penal, su consideración en Derecho Comparado y la posición jurisprudencial. Finalmente, introduce una referencia a la problemática del acceso transfronterizo de datos informáticos alojados en servidores de Cloud Computing.
PALABRAS CLAVES:
- Prueba documental
- Documento electrónico
- Smartphone
- Cloud Computing
- Acceso transfronterizo de datos informáticos
El pasado 9 de marzo realizamos en la UIB una Jornada sobre Derecho y Nuevas tecnologi?as, denominada “Conectando investigacio?n y docencia”, en la que tuve la ocasio?n de participar con una referencia a las nuevas tecnologi?as en el a?mbito procesal, en concreto, con el planteamiento de la siguiente pregunta: ¿Puede un tele?fono mo?vil, con todo el contenido de sus aplicaciones, convertirse en un mecanismo de prueba?
Para abordar el tema he incidido en la importancia que tienen los tele?fonos mo?viles en la actualidad, puesto que no solamente se limitan a realizar y recibir llamadas y mensajes sino que se han convertido en aute?nticos tele?fonos inteligentes o smartphones. De esta manera, realizan multitud de actividades que anteriormente estaban destinadas a otros dispositivos independientes: hacen fotos, sirven de bloc de notas, de agenda personal, de GPS, de correo electro?nico… Todo ello, unido a que la mayori?a de los contenidos que alojamos en nuestros mo?viles no solemos extrapolarlos al mundo fi?sico, reitera la importancia de realizar una correcta prueba tanto en el a?mbito civil como en el penal.
Con respecto al a?mbito civil la problema?tica fundamental es la de considerar a los contenidos alojados en el mo?vil, esto es, a los documentos electro?nicos, como verdaderos documentos a efectos de prueba que puedan configurar una prueba documental en el proceso. Para dilucidar esta cuestio?n debemos analizar en primer lugar el concepto propio de documento. Asi?, en relacio?n con el mismo, indica el Diccionario de la Real Academia Espan?ola que el documento es “Diploma, carta, relacio?n u otro escrito que ilustra acerca de algu?n hecho, principalmente de los histo?ricos. Escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo.” Adema?s, la palabra “documento” proviene etimolo?gicamente del lati?n documentum, derivada del verbo latino docere que significa mostrar, ensen?ar o sen?alar. Es por todo ello por lo que opino que el documento electro?nico puede equipararse al documento tradicional, en el sentido de que sirve para mostrar, ensen?ar o probar algo en un soporte escrito (que no manuscrito), cumplie?ndose el elemento intelectual de los documentos que es el contenido que se pretende transmitir.
En segundo lugar considero que el documento electro?nico tambie?n encajari?a dentro de las diferentes concepciones procesales de documento. En este sentido, la concepcio?n amplia (defendida por Guasp) se fundamenta en que documento es cualquier objeto que puede ser llevado fi?sicamente a presencia del juez (por ejemplo, no tendri?an tal condicio?n los monumentos pero si? los soportes como el USB); la concepcio?n estricta (defendida por Go?mez de Orbaneja) exige la escritura, por lo que documento seri?a la incorporacio?n de un pensamiento por signos escritos, usuales o convencionales, independientemente de la materia o soporte en el que este?n extendidos, teniendo cabida nuevamente el documento electro?nico; finalmente la concepcio?n intermedia (defendida por Carnelutti o Serra) define el documento como aquel objeto material con escritura u otros medios representativos como la fotografi?a, de modo que tambie?n podri?a englobar los documentos electro?nicos. En el mismo sentido, las teori?as procesalistas del escrito y de la representacio?n tambie?n pueden incluir a los documentos electro?nicos, puesto que defienden el documento como una representacio?n del pensamiento escrito con permanencia y durabilidad (la primera) y el documento como objeto representativo que puede informar sobre un hecho u objeto con soporte material (la segunda).
En tercer lugar, y partiendo de la premisa que el documento electro?nico puede considerarse como un aute?ntico documento en el a?mbito procesal, tenemos que acudir a la legislacio?n para ver co?mo lo esta? regulando. En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) indica para la presentacio?n de escritos que debera? realizarse obligatoriamente de forma electro?nica si se dispone de los medios pertinentes, salvo algunas excepciones (art. 135), recoge tambie?n como forma de documentacio?n de las actuaciones procesales la electro?nica y telema?tica (art. 146), admite la forma de iniciacio?n de procedimientos como el monitorio por documentos electro?nicos (art. 812) e incluso recoge el documento pu?blico electro?nico como medio de prueba (art. 318). De este modo, aunque no haga una referencia expresa al documento electro?nico en el apartado de prueba por documentos privados, una interpretacio?n coherente con el sentido de la propia LEC nos tiene que conducir a afirmar que los mismos constituyen una modalidad de prueba documental. Esto seri?a tambie?n una interpretacio?n acorde al resto del ordenamiento juri?dico, que no parece tener problemas en reconocer al documento electro?nico como aute?ntico documento que puede sustentar una prueba documental (a modo de ejemplo, el art. 26 Co?digo Penal, la Ley 18/2011 reguladora del uso de las tecnologi?as de la informacio?n y la comunicacio?n en la Administracio?n de Justicia que establecio? el expediente judicial electro?nico, obligatorio segu?n Disposicio?n Adicional 1a de la LEC desde el 1 de enero de 2016, el art. 24 de la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la informacio?n y del comercio electro?nico o el art. 3.8 de la Ley 59/2003 de firma electro?nica, que otorga a los soportes electro?nicos con datos firmados electro?nicamente la consideracio?n de documento).
Dentro del ana?lisis de la legislacio?n, si acudimos al Derecho Comparado vemos que tambie?n se posiciona a favor de la admisio?n de los documentos electro?nicos como aute?nticos documentos. Por citar solamente algunos ejemplos, en Alemania el documento es la corporizacio?n escrita del pensamiento humano, predominantemente en soporte papel o material semejante y reconoce expresamente la elektronische form (§126a BGB) y la equipara a la escrita; en Italia el documento electro?nico es eficaz y va?lido a todos los efectos legales, y se inserta en la categori?a de prueba documental haciendo prueba plena (art. 2712 Co?digo Civil Italiano); en Francia se le otorga el mismo valor probatorio que al documento en papel (art. 1366 Co?digo Civil France?s); en Estados Unidos se diferencia el documento manuscrito de aquel escrito (US Code Title 28 – Judiciary and Judicial Procedure) y adema?s en el a?mbito penal sen?ala que la escritura consiste en letras, palabras, nu?meros o su equivalente en cualquier otra forma (Criminal Law, Federal Rules of Evidence regla 1001); para finalizar, en Ecuador la prueba documental se denomina por instrumentos en lugar de documentos, dando cabida de esta manera a los electro?nicos (art. 1715 Co?digo Civil de Ecuador).
Para terminar, todo lo anteriormente expuesto unido a una jurisprudencia cada vez ma?s favorable conlleva que no podamos dar una respuesta diferente a la de considerar el documento electro?nico como una aute?ntica prueba documental. Entre otras resoluciones favorables, no tan actuales pero que fueron ya incidiendo en la necesidad de considerar al documento electro?nico como aute?ntico documento, se encuentran la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de mayo de 2002 (sala de lo social), la sentencia de la Audiencia Provincial de Ca?diz de 25 de febrero de 2008 (seccio?n 2a), que ya considera a los correos electro?nicos como prueba documental, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012 (sala de lo contencioso- administrativo), que equipara las reglas de la prueba documental a los documentos electro?nicos o la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012 (sala penal), que vuelve a poner de manifiesto la aceptacio?n sin tantos prejuicios de los documentos electro?nicos como prueba documental en el a?mbito penal. Todas estas sentencias mencionadas suponen una importante evolucio?n de la jurisprudencia, que inicialmente era esce?ptica a la consideracio?n de los documentos electro?nicos como prueba documental; por citar solamente algunos ejemplos de sentencias desfavorables a tal aceptacio?n, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 6 de febrero de 2006 (sala de lo civil y penal) que considera que un correo electro?nico no puede beneficiarse de ser prueba tasada documental o la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 30 de junio de 2008 (seccio?n 4a) que diferencia tipos documentales segu?n sean electro?nicos o no dentro del mismo a?mbito del proceso y de la LEC, llegando a la conclusio?n de que los electro?nicos no se consideran documentos.
Con respecto al a?mbito penal si? que se han regulado las nuevas diligencias de investigacio?n tecnolo?gicas por Ley Orga?nica 13/2015 (de modificacio?n de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en adelante LECrim), y las que van a incidir directamente en un Smartphone como medio de prueba van a ser la interceptacio?n de comunicaciones telefo?nicas y telema?ticas (cuando queramos acceder al contenido que afecta al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitucio?n Espan?ola, en adelante CE, como puedan ser SMS, registro de llamadas, WhatsApp, e-mails…) y el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de informacio?n (cuando queramos acceder al contenido que afecta a la intimidad o privacidad del art. 18.1 CE, como puedan ser la agenda, notas, fotos…).
Hay que tener en cuenta que la primera diligencia mencionada, regulada a partir del art. 588 ter LECrim, requiere autorizacio?n judicial y u?nicamente puede adoptarse para la investigacio?n de los delitos dolosos castigados con pena con li?mite ma?ximo de, al menos, tres an?os de prisio?n, aquellos cometidos en el seno de un grupo u organizacio?n criminal, los delitos de terrorismo y los cometidos por instrumentos informa?ticos u otra tecnologi?a; adema?s, la duracio?n de esta diligencia se establecera? siempre por tiempo ma?ximo de 3 meses, prorrogables hasta un ma?ximo 18 meses. En cuanto a la segunda diligencia mencionada, regulada a partir del art. 588 sexies LECrim, requiere autorizacio?n judicial tanto para el registro como para el acceso a su contenido (que sea especi?ficamente motivada) y puede darse para todo tipo de delitos sin un li?mite de duracio?n. Vemos por tanto que se trata de dos diligencias diferentes que no solo afectan a derechos fundamentales distintos sino que tambie?n tienen una regulacio?n desigual, por lo que dependiendo del derecho que pretendamos vulnerar se debera?n cumplir unos u otros requisitos para poder asi? obtener una prueba li?cita en el proceso y que no vicie el contenido del resto de pruebas obtenidas.
Esto es muy importante porque, como apunta?bamos al inicio de esta resen?a, el contenido de los Smartphone cada vez es mayor y cada vez se limita ma?s al propio dispositivo sin que encontremos su equivalente en la realidad fi?sica. Todo ello unido a la cantidad de Smartphones existentes (puesto que de unos 47 millones de habitantes que tiene Espan?a disponemos de hasta 50 millones de tele?fonos mo?viles) y al aumento exponencial de la ciberdelincuencia en los u?ltimos an?os, con especial incidencia en los delitos de fraude o estafa, hace necesario que podamos obtener una prueba va?lida en este tipo de dispositivos.
Sin embargo, una vez que tenemos los instrumentos probatorios correctamente aplicados cumpliendo los requisitos legales nos encontramos con un inconveniente an?adido que es que los contenidos a los que queremos acceder del Smartphone en realidad no se encuentran fi?sicamente en el mismo, sino que se encuentran alojados en la nube, esto es, en servidores que requieren de acceso a internet y que aparecen regulados por el Cloud Computing. El principal problema se da en el supuesto de la comisio?n de un ili?cito penal para el cual se deban adoptar las diligencias de investigacio?n tecnolo?gica que he ido mencionando, dado que como acabo de indicar esa informacio?n estara? almacenada en la red, en la nube, en algu?n servidor normalmente externo domiciliado en otro pai?s.
Precisamente estos problemas son los que han llevado a pronunciarse a la Convencio?n de Budapest, por la necesidad de resolver el acceso transfronterizo a los datos informa?ticos alojados en servidores ubicados fi?sicamente en jurisdicciones diferentes, dentro de una investigacio?n penal, y en muchos casos por la imposibilidad de determinar el pai?s en el cual se encuentra el servidor. El primer criterio que podemos obtener es el de la ubicacio?n del terminal en territorio nacional, que habilita al ingreso en el espacio fi?sico y a los ordenadores, independientemente del lugar en el que se aloja la informacio?n. En este sentido es importante destacar el art. 32 del Convenio, relativo al acceso transfronterizo a datos almacenados cuando este?n a disposicio?n del pu?blico o con consentimiento. Este arti?culo sen?ala que “Una Parte podra?, sin la autorizacio?n de otra Parte: a) Tener acceso a datos informa?ticos almacenados que se encuentren a disposicio?n del pu?blico (fuente abierta), con independencia de la ubicacio?n geogra?fica de dichos datos; o b) tener acceso o recibir, a trave?s de un sistema informa?tico situado en su territorio, datos informa?ticos almacenados situados en otra Parte, si la Parte obtiene el consentimiento li?cito y voluntario de la persona legalmente autorizada para revelar los datos a la Parte por medio de ese sistema informa?tico.”
Lo importante de este arti?culo es la interpretacio?n que realicemos del primer supuesto, puesto que si se interpreta la fuente abierta como un acceso abierto (como se ha hecho en algunas ocasiones, por ejemplo en los supuestos de guardado de claves en el propio dispositivo) que no requiera romper contrasen?as o realizar operaciones informa?ticas de hackeo, se estableceri?a un margen bastante amplio de actuacio?n; por el contrario, de interpretarse u?nicamente como fuentes pu?blicas no seri?a tan beneficioso para la investigacio?n penal.
En el segundo caso, relativo al consentimiento para los supuestos en los cuales no se accede de manera directa a la informacio?n, va a ser necesaria la cooperacio?n en el sector privado. En este sentido, sera? muy importante la cooperacio?n con empresas del sector privado como Microsoft, Google, Apple… puesto que podri?an evitar tener que realizar la solicitud de cooperacio?n internacional; teniendo en cuenta que la mayori?a de empresas son estadounidenses y que actualmente existe una situacio?n de saturacio?n de solicitudes de acceso a la informacio?n por parte del departamento de Justicia de Estados Unidos, una correcta cooperacio?n privada supondri?a una importante agilizacio?n del procedimiento penal. En este sentido, es de destacar la sesio?n realizada el 29 de marzo de 2017 entre Microsoft, Telefo?nica y la Audiencia Nacional a estos efectos, en los que se informo? que en la pra?ctica ante una solicitud de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a Microsoft, por citar una de las compan?i?as, esta evalu?a la procedencia de la solicitud y actu?a conforme la legalidad, salvo que afecte a la soberani?a de otro pai?s, en cuyo caso requiere de la asistencia y cooperacio?n judicial.
En cualquier caso, y a modo de conclusio?n, esta? claro que todavi?a quedan muchas preguntas abiertas que no se pueden tratar en un trabajo tan breve y que requerira?n esperar tambie?n a la aplicacio?n pra?ctica e interpretacio?n por parte de los Tribunales para ir esclareciendo ma?s estos temas.
Palma, 21 de marzo de 2018
Autora: Mª Belén Aige Mut.
Cargo profesional: Profesora contratada doctora de Derecho Procesal de la UIB.
Correo electrónico: belen.aige@uib.es
Palma, 21 de marzo de 2018
