AD 40/2018
ABSTRACT:
En el presente trabajo se plantean los problemas que suscita la interpretación del art 15 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito, en relación al deber de reserva, en su caso, de secreto profesional, en los procesos de mediación que traen causa de un proceso penal cuyo objeto se concreta en un hecho encuadrable en el ámbito de la violencia doméstica.
La cuestión estriba en precisar si procede interpretar el art 15 del EVD en el sentido de que el señalado deber de reserva o secreto ampare hechos acontecidos durante el trascurso de la mediación distintos de los que integran el objeto del proceso penal en cuyo seno se ha acordado aquélla y su posible colisión con los derechos de las víctimas de violencia doméstica a resultar amparadas por tales hechos a través de una orden de protección, ex art 544 ter de la LECrim.
PALABRAS CLAVE:
- Justicia restaurativa/ mediación penal
- Violencia doméstica
- Deber de reserva/ secreto profesional
- Derechos de las víctimas de violencia doméstica
- Orden de protección
ÍNDICE:
- Introducción; delimitación del objeto de estudio
- La interpretación del art. 15 del EVD, problemas que suscita
- Propuesta de interpretación del art. 15 del EVD
1. Introducción; delimitación del objeto de estudio
La novedosa y escasa normativa que en materia de mediación penal ha visto la luz en los últimos tiempos con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 4/2015, de 27 de abril, Estatuto de la Víctima del Delito (en adelante EVD) exige que la misma se desarrolle respetando, junto con otros principios[1], el de confidencialidad. Este principio opera sobre todos los sujetos participantes y viene ligado, en el caso de los mediadores u otros profesionales intervinientes, al deber de secreto profesional. En este sentido, de la normativa parece desprenderse que, una vez que las partes se someten a mediación, lo tratado en las sesiones, se llegue o no a un acuerdo, tendrá carácter reservado o secreto, sin perjuicio de que el resultado del acuerdo de mediación, de culminarse, sea conocido por el Juzgado al frente del procedimiento en cuyo seno se ha suscitado la mediación intra penal correspondiente[2]. En su consecuencia, y con independencia de que la mediación se haya intentado o no con éxito, lo sucedido o declarado en aquélla por el presunto autor del ilícito penal no podrá, salvo que lo autoricen las partes, utilizarse en contra de éste en el juicio, lo que conecta, sin duda, con el respeto al principio de presunción de inocencia.
Así, el artículo del EVD en su art. 15.2 indica:
Los debates desarrollados dentro del procedimiento de mediación serán confidenciales y no podrán ser difundidos sin el consentimiento de ambas partes. Los mediadores y otros profesionales que participen en el procedimiento de mediación, estarán sujetos a secreto profesional con relación a los hechos y manifestaciones de que hubieran tenido conocimiento en el ejercicio de su función.
De este modo, de una primera lectura del precepto se concluye que la previsión del EVD establece ese carácter confidencial, salvo en lo relativo al alzamiento de la confidencialidad por voluntad de las partes, añadiendo que, los mediadores y otros profesionales que participen en el procedimiento de mediación, estarán sujetos a secreto profesional con relación a los hechos y manifestaciones de que hubieran tenido conocimiento en el ejercicio de su función.
Tal previsión suscita, a mi juicio, algunos interrogantes y problemas que merecen ser planteados[3].
Parece claro que las manifestaciones y declaraciones emitidas por el victimario en el trascurso de la mediación, relativas al objeto penal del proceso del que trae causa el proceso mediador, no podrán ser utilizadas en el señalado proceso penal, salvo que así se autorice por los interesados. Sostener lo contrario, supondría atentar, de forma clara, contra el principio de presunción de inocencia[4].
Pero… ¿qué hay de los hechos acontecidos en el trascurso del proceso de mediación que pudieran suponer nuevos ilícitos?¿Debe ser interpretado el citado art 15 del EVD en el sentido de que esos nuevos hechos no podrían ser puestos en conocimiento de la autoridad competente al beneficiarse del carácter reservado al que se refiere el EVD?
En relación a esta cuestión, por las razones que veremos, adquieren especial relevancia los procedimientos mediadores que traen causa de un proceso penal por hechos englobados en el ámbito de la violencia doméstica, en tanto las víctimas de la misma son sujetos beneficiarios de distintos mecanismos de protección de entre los que destaca la orden de protección “ex” art 544 ter de la LECrim.
Recordemos que este tipo de violencia no se encuentra excluida del ámbito objetivo de regulación legal marcado para la mediación por el EVD (art 15.1 e) del Estatuto en relación con el art 44 de la LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se adicionó un apartado ter al art 87 de la LOPJ), pues no sólo se efectúa la señalada exclusión respecto de la violencia de género. En este sentido, entiendo que el análisis de la cuestión debe partir de una correcta identificación y clara diferenciación de ambos supuestos, pues, por la razón señalada, tan sólo a la violencia doméstica, y no así a la de género, le podrá afectar las consecuencias de la interpretación que se haga del art 15 del EVD en relación al señalado deber de reserva. Para proceder, como digo, a una correcta diferenciación entre ambas clases de violencia, debemos recurrir, respecto a la violencia de género, al art 1º de la LO 1/2004, Ley Integral para la Violencia de Género y, respecto al ámbito de la violencia doméstica, art 173.2 del CP[5].
En efecto, el ámbito en el que opera la violencia de género se concreta, como he señalado, en el art 1º de la citada LO 1/2004, del que cabe concluir que:
1º) El sujeto activo en dicha clase de violencia debe ser, necesariamente, un hombre y el sujeto pasivo, obligatoriamente, una mujer; si bien, para que la situación pueda ser calificada de violencia de género, entre dichos sujetos debe existir o haber existido una relación sentimental (matrimonial o no), aunque no haya habido convivencia.
2ª) El Legislador entiende, “ex” art. 1.1, que todo acto de violencia de un hombre sobre una mujer, que sea o haya sido su pareja sentimental, es expresión de violencia de género (cuestión ésta, a mi juicio, más discutible y sobre la que profundizaremos en las siguientes líneas)
3º) El Legislador excluye las situaciones de violencia generadas entre los miembros de parejas del mismo sexo.
5º) Sí se ampara, dentro del paraguas protector de la Ley a los novios, pues no se exige convivencia.
Por lo que respecta al ámbito propio de la violencia doméstica, distinto del de violencia de género, se sitúa en los actos de violencia ejercida por una persona (sea hombre o mujer) sobre otra (sea hombre o mujer) dándose alguna de las siguientes circunstancias ( art 173.2 CP):
1º) existe entre las mismas un vínculo sentimental o familiar de los descritos por el Art. 173.2 CP en su primera parte o el vínculo familiar se establece entre la víctima y el cónyuge o pareja del agresor o agresora, a saber:
“2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente….”
2º) sin existir vínculo familiar, agresor y víctima habitan en el mismo domicilio (Art. 173.2 CP):
“o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar…”
3º) sin habitar, necesariamente en el mismo domicilio, existe de la una (presunto agresor) respecto de la otra (posible víctima) un deber de guarda (Art. 173.2 CP):
“así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados…”[6].
Será, por tanto y por la razones indicadas supra, que nuestro estudio se centrará sobre el ámbito de la violencia doméstica y no así sobre la de género.
2. La interpretación del art. 15 del EVD, problemas que suscita.
Cierto es que todos los estudios parecen indicar el resultado exitoso de la mayoría de las experiencias de mediación llevadas a cabo en las distintas CCAA; sin embargo, inquieta lo que puede ocurrir en esa minoría de supuestos en los que la mediación no fluye como debiera, máxime cuando una incorrecta interpretación del art 15 del EVD puede suponer una limitación de derechos de las víctimas de la violencia doméstica. Así, ante una mediación en un supuesto de violencia de este tipo, por ejemplo unas lesiones o amenazas graves entre hermanos, nada “sobre” preocupa cuando todo discurre de forma correcta y el mecanismo mediador concluye con éxito, consiguiéndose tanto la reparación a la víctima como los fines de prevención especial consecuencia de la toma de conciencia y pesar por parte del agresor del mal causado; en este caso podríamos afirmar sin reparos el total éxito de la mediación.
Como digo, lo preocupante, a mi juicio, se concreta cuando el proceso mediador no fluye como era de esperar y se producen en ese contexto nuevos ilícitos penales (por ejemplo, volviendo al supuesto anterior, unas nuevas amenazas graves). La pregunta surge inmediata ¿En qué medida ese deber de reserva al que he aludido colisiona, en nuestro caso, con el derecho de las víctimas de violencia doméstica a ser amparadas mediante una orden de protección por hechos nuevos acontecidos en el trascurso del proceso mediador?
Desde luego, la producción en el desarrollo del procedimiento de mediación de un hecho subsumible en el ámbito objetivo del art 544 ter, debería tener como consecuencia la finalización inmediata del señalado procedimiento. Sin embargo, ¿puede interpretarse del tenor del art 15 del EVD, en relación al señalado deber de reserva, que ese nuevo ilícito acontecido en el trascurso de aquel procedimiento de mediación se beneficiaría del indicado deber de reserva?
Si la afirmativa fuera la respuesta elegida, por tal razón, ni la víctima ni el mediador podrían dar a conocer el hecho en cuestión ante el órgano jurisdiccional competente (el señalado en el apartado 11 del art 544 ter de la LECrim) para que éste procediera, en su caso, a adoptar la correspondiente orden de protección a la vista de la producción de un hecho de los que se describen en el art 544 ter.1 de la LECrim. En efecto, en este sentido, señala el citado precepto por lo que respecta al ámbito objetivo y subjetivo del mecanismo integral de protección:
- 1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.
Número 1 del artículo 544 ter redactado por la letra f) del número 2 de la disposición final primera de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 26 noviembre). Vigencia: 27 noviembre 2003.
3. Propuesta de interpretación del art 15 del EVD
Planteado, pues, el problema, de lo que se trata en este apartado es ofrecer una propuesta de interpretación del precepto estudiado, así como de los argumentos que la sostienen.
Desde mi punto de vista, ante la pregunta planteada en el apartado anterior, a saber:
¿Puede interpretarse del tenor del art 15 del EVD, en relación al señalado deber de reserva, que, de producirse un nuevo ilícito acontecido en el trascurso de aquel procedimiento de mediación, éste se beneficiaría del indicado deber de reserva, limitando de este modo una eventual solicitud y obtención de una orden de protección en favor de la víctima?
…la afirmativa no puede ser la respuesta elegida y ello por las siguientes razones:
1ª) Por la propia dicción del precepto al indicar que:
Los mediadores y otros profesionales que participen en el procedimiento de mediación, estarán sujetos a secreto profesional con relación a los hechos y manifestaciones de que hubieran tenido conocimiento en el ejercicio de su función.
Parece razonable entender que el Legislador al redactar el precepto estaba pensando en los hechos y manifestaciones relativos al objeto del proceso penal del que trae causa el procedimiento de mediación y no a nuevos hechos, generadores de nuevos ilícitos, excluidos, por tanto, del proceso penal en curso.
2º) Porque la interpretación que se haga del art 15 del EVD no puede conducir a una limitación injustificada de los derechos de las víctimas y, sin duda, la solicitud y obtención de una orden de protección es un derecho de las víctimas y, por tanto, una cuestión de orden público.
3º) Porque, a mi juicio, la puesta en conocimiento ante la autoridad competente por parte del mediador de esos nuevos ilícitos es, sin duda, una obligación de éste, pues entiendo, por las razones que a continuación expondré, que el mediador desempeña una función pública, siéndole aplicable, por ello, el art 544 ter.2 apartado segundo de la LECrim:
Sin perjuicio del deber general de denuncia previsto en el artículo 262 de esta ley, las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de alguno de los hechos mencionados en el apartado anterior deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección
En efecto, a pesar de que el origen del instituto de la mediación descansa en el ámbito civil, el mediador en el ámbito penal desempeña, desde mi punto de vista, una función de clara naturaleza pública[7] y ello por las siguientes razones:
- porque de ordinario, el mediador se encuentra integrado en Corporaciones cuya actuación se halla sometida a normas de Derecho Público;
- porque la finalidad de dicha actuación es claramente de naturaleza pública, esto es, lograr un acercamiento, en un contexto seguro, entre víctima y victimario que se plasme en un acuerdo que consiga tanto la reparación de la víctima como fines de prevención especial, plasmados en la toma de conciencia del victimario del daño causado;
- porque la mediación que contempla nuestro ordenamiento es la de carácter intra penal, es decir, la llamada a insertarse en el seno de un proceso de naturaleza pública, esto es, el proceso penal;
- porque la norma que introduce en nuestro ordenamiento la mediación penal, esto es, el EVD, es, sin duda, una norma de Derecho Público, lo que refuerza en mayor medida esa naturaleza pública de la mediación a la que he aludido.
4º) Por las propias previsiones de la Directiva[8] al señalar en su artículo 12, apartado e) del párrafo primero:
Los debates en los procesos de justicia reparadora que no se desarrollen en público serán confidenciales y no se difundirán posteriormente, salvo con el acuerdo de las partes o si así lo exige el Derecho nacional por razones de interés público superior.
Sin duda, la normativa de protección de las víctimas, recogida, en palabras del precepto, en el Derecho nacional, de entre las que destaca, en ese afán de preservar a estos sujetos la Ley 27/2003, reguladora de la Orden de Protección (por la que se introdujo el art 544 ter de la LECrim) al recoger el mecanismo integral de protección en el que ésta consiste, refleja, de forma meridianamente clara, ese interés público superior al que alude el señalado art 12 de la Directiva.
La previsión contenida en el señalado art 12 del EVD se refuerza en el considerando 46 de la Directiva ya que en el mismo se desvelan algunos de los “peligros” que pueden existir consecuencia de la desviación del asunto a los servicios de justicia reparadora[9]. En efecto, el legislador comunitario es consciente de que se precisa arbitrar garantías para evitar toda victimización secundaria y reiterada de la víctima, así como el padecimiento por la misma, debido a la exposición que supone la mediación, de intimidación o cualesquiera represalias[10]. Entre estas medidas se habla en el señalado considerando de la limitación del deber de reserva ante la producción durante el proceso de mediación de nuevos ilícitos del victimario hacia la víctima, señalando:
Los procedimientos de justicia reparadora han de ser, en principio, confidenciales, a menos que las partes lo acuerden de otro modo o que el Derecho nacional disponga otra cosa por razones de especial interés general. Se podrá considerar que factores tales como las amenazas o cualquier forma de violencia cometida durante el proceso exigen la divulgación por razones de interés general.
En su consecuencia, entiendo que, por todo lo expuesto, el art. 15 del EVD no puede ser obstáculo para que se pueda solicitar Orden de Protección, tanto por iniciativa de las partes, como por la puesta en conocimiento ante el órgano competente por el mediador de hechos ilícitos nuevos acontecidos durante el transcurso del procedimiento de mediación que pudieran poner de manifiesto un peligro para la vida o integridad de la víctima. El órgano competente para acordarla sería, sin duda y por hallarse la mediación inserta en un proceso penal que se halla pendiente, el órgano al frente de dicho proceso. Así se concluye del art. 544 ter.11:
- En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores.
Rosa Arrom Loscos: Catedrática de la Escuela Universitaria de Derecho Procesal de la Universidad de las Islas Baleares.
Contacto: rosa.arrom@uib.es
Palma, 21 de junio de 2018
[1] Igualmente, la mediación debe preservar: la voluntariedad, pues sólo cuando las partes están dispuestas a someterse de forma voluntaria es posible la mediación; la gratuidad, esto es, los costes económicos no deben repercutir en la víctima ni en el infractor, pues son asumidos por la Administración de Justicia; la neutralidad, lo que exige que tanto el mediador (que deberá ejercer un papel reequilibrador) como el resto de profesionales que intervengan no podrán tomar partido por una u otra parte; flexibilidad (especialmente, en los tiempos para llevar a cabo el proceso de mediación, lo contrario generaría efectos negativos sobre las partes implicadas); bilateralidad, ya que todas las partes tienen derecho a ser escuchadas; oficialidad, es decir, le corresponde al Juez, con el acuerdo del Ministerio Fiscal, la derivación de los casos al Servicio de Mediación (la derivación puede ser de oficio o a instancia de las partes implicadas en el proceso), vid GORDILLO SANTANA, “Los principios constitucionales y las garantías penales en el marco del proceso de mediación penal”, Redur 4, 2006, págs. 88 ss; RUIZ SIERRA, ”Víctima y mediación penal”, Noticias Jurídicas, 2015, págs. 1 ss.
[2] El precedente de la mediación regulada por el art 15 del EVD se encuentra, sin duda, en la LO 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad de los Menores. Así, en este ámbito ha venido siendo el Equipo Técnico el que ha ejercido las funciones mediadoras. La regulación del indicado mecanismo de mediación se contiene en el artículo 19 (redacción LO 8/2006) de la señalada LO 5/2000, pues el mismo se refiere al sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima cuando el Ministerio Fiscal, siempre que el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta (ahora ilícitos leves), desista de la continuación del expediente, atendiendo, además:
- a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos;
- a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.
En el proceso penal de menores, se entiende producida la conciliación, sin perjuicio de los acuerdos sobre la responsabilidad civil, cuando el menor ha reconocido el daño causado, se disculpa ante la víctima y ésta acepta sus disculpas. La reparación a la víctima se concreta en un compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado consistente en llevar a cabo determinadas acciones en beneficio de aquélla o de la comunidad, seguido de su realización efectiva.
El papel del mediador, como he indicado, se atribuyó, en el procedimiento regulado por la LORPM, al Equipo Técnico, tal y como se desprende del apartado 3º del artículo 19 de la citada norma:
El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. Al respecto, ARROM LOSCOS, El proceso penal con implicación de menores. LO 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores, Ed Universidad de las Islas Baleares 2002, págs. 60ss; BERNUZ BENEITEZ, ”La posibilidad de la Justicia restaurativa en la Justicia de Menores (española), RECPC 16-14, 2014
En cualquier caso, la mediación era una asignatura pendiente en nuestro ordenamiento hasta la entrada en vigor del EVD. La Directiva 29012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre, a diferencia de la Decisión Marco de 2001 que solo hacía referencia a la mediación, amplía la visión en su art 12 al referirse a la justicia reparadora o restaurativa, introduciendo un concepto mucho más amplio y general, pues comprende no sólo a la mediación sino también a otros mecanismos de resolución de conflictos que incluyen a otros sujetos (círculos de sentencia etc).
Cabe citar, de forma principal y en relación a la materia, diversas recomendaciones del Consejo de Europa, destacando:
-Recomendación [83] 7, de 23 de junio de 1983, del Comité de Ministros del Consejo de Europa.
-Recomendación [85] 2, de 28 de junio de 1985, del Comité del Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho Penal y del procedimiento penal (se contempla ampliamente la mediación)
-Recomendación [87] 21, sobre asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización en la que se hace referencia a la mediación.
-Recomendación [87] 18, que recoge la trascendencia del principio de oportunidad, resaltando la importancia del señalado principio, conminando a los estados miembros a establecer vías alternativas de resolución de conflictos que posibiliten que el MF renuncie al ejercicio de la acción penal o ponga fin, por razones de oportunidad, al proceso ya iniciado.
-Recomendación [99] 19 del Comité del Consejo de Ministros del Consejo de Europa
-Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal celebrada en Viena, del 16 al 25 de abril de 2002, cuyos trabajos se centraron en un exhaustivo estudio de la Justicia restaurativa y de su incidencia en los sistemas penales de los países europeos.
-Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo del 2001(sustituida por la Directiva 2012/29/UE), cuyo artículo 10 señalaba:
- Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medidas.
- Los Estados miembros velaran por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima y agresor.
Al respecto vid BARALLAT LÓPEZ, “La mediación penal”, Revista Jurídica de Castilla León, nº29, págs. 4 ss; JIMENO BULNES, “¿Mediación penal y/o justicia restaurativa? Una perspectiva europea y española”, Diario la Ley, Nº 8624, 2015, págs. 4 ss.
Más recientemente, la señalada Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, establece en su artículo 1º la necesidad de dar más protagonismo a la comunidad y mayor proyección al principio de oportunidad en relación a la mediación penal (en igual sentido se había pronunciado la Asamblea General de Naciones Unidas en Resolución 45/110), resultando de especial relevancia su art 12 al señalar:
Derecho a garantías en el contexto de los servicios de justicia reparadora
- Los Estados miembros adoptarán medidas para proteger a la víctima contra la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias, medidas que se aplicarán cuando se faciliten servicios de justicia reparadora. Estas medidas garantizarán que aquellas víctimas que opten por participar en procesos de justicia reparadora tengan acceso a servicios de justicia reparadora seguros y competentes, siempre que se cumplan, como mínimo, las condiciones siguientes:
- a) que se recurra a los servicios de justicia reparadora si redundan en interés de la víctima, atendiendo a consideraciones de seguridad, y se basan en el consentimiento libre e informado de la víctima; el cual podrá retirarse en cualquier momento;
- b) antes de que acepte participar en el proceso de justicia reparadora, se ofrecerá a la víctima información exhaustiva e imparcial sobre el mismo y sus posibles resultados, así como sobre los procedimientos para supervisar la aplicación de todo acuerdo;
- c) el infractor tendrá que haber reconocido los elementos fácticos básicos del caso;
- d) todo acuerdo deberá ser alcanzado de forma voluntaria y podrá ser tenido en cuenta en cualquier otro proceso penal;
- e) los debates en los procesos de justicia reparadora que no se desarrollen en público serán confidenciales y no se difundirán posteriormente, salvo con el acuerdo de las partes o si así lo exige el Derecho nacional por razones de interés público superior.
- Los Estados miembros facilitarán la derivación de casos, si procede, a los servicios de justicia reparadora, incluso mediante el establecimiento de procedimientos u orientaciones sobre las condiciones de tal derivación.
Por otro lado, desde 1998 las distintas CCAA han venido implantando experiencias piloto en relación a la mediación penal, siendo las pioneras Madrid y Barcelona. En noviembre de 2005 se constituyó, con el asesoramiento de profesores de Universidad de derecho Penal y Procesal, un grupo de trabajo integrado por magistrados, fiscales, secretarios judiciales y abogados expertos en mediación; su objetivo era elaborar un protocolo de actuación procesal para la puesta en funcionamiento de la primera experiencia de mediación penal y su ampliación a todos los órganos jurisdiccionales interesados en dicha experiencia.
El objetivo de este grupo de trabajo consistía, como he dicho, en elaborar un protocolo para integrar la mediación tanto en fase de instrucción, como de enjuiciamiento, como de ejecución de sentencia y demostrar la viabilidad y eficacia de la mediación penal, así como su capacidad para garantizar los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución y en la LECr.
Igualmente, se pretendía exportar la experiencia de la mediación penal a los órganos jurisdiccionales de todas las Comunidades Autónomas para hacerla visible y cercana y conseguir, así, sensibilizar a los distintos operadores jurídicos y a la sociedad.
[3] La cuestión no carece de importancia, pues a los sujetos que afecte el deber de reserva, con la consiguiente prohibición de denunciar, no les será aplicable el art 420 de la LECrim en relación al art 463.1 del CP (obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional), indicando este último:
“El que, citado en legal forma, dejare voluntariamente de comparecer, sin justa causa, ante un juzgado o tribunal en proceso criminal con reo en prisión provisional, provocando la suspensión del juicio oral, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses. En la pena de multa de seis a 10 meses incurrirá el que, habiendo sido advertido, lo hiciera por segunda vez en causa criminal sin reo en prisión, haya provocado o no la suspensión”.
De igual modo, tampoco sería de aplicación el art 556.1 CP (desobediencia grave a la autoridad):
“Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.
[4] CUADRADO SALINAS, “La mediación ¿Una alternativa al proceso penal?, RECPC 17-01, 2015, pág 21
[5] ARROM LOSCOS, “Los Juzgados de violencia sobre la mujer. Algunos problemas prácticos”, en La protección frente a la violencia de género. Tutela penal y procesal, Ed Dykinson, Madrid 2010, págs. 79 ss
[6] Así pues, de todo lo anterior cabe colegir que:
1º) La violencia doméstica puede ser ejercida por cualquier persona sobre otra con independencia del sexo de ambas.
2º) El vínculo que liga al agresor y al agredido es más amplio que en la violencia de género, pues no sólo va referido a una relación sentimental sino también a las descritas “supra”.
[7] Ello afecta también al estatuto jurídico del mediador en su posible consideración de funcionario desde la perspectiva penal, distinta, como sabemos, a la administrativa. Así el art 24.2 del CP entiende que es funcionario a los efectos penales:
“… todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
Como he adelantado, a afectos penales, resulta indiscutible la relevancia de la fijación en un sujeto de la condición de autoridad o funcionario en tanto que determinados tipos delictivos sólo puede ser cometidos por dichos sujetos (delitos especiales) y, además, ante un supuesto concreto, el presentar el sujeto pasivo la condición de funcionario o autoridad lleva a una agravación de la pena.
Tal precisión resulta importante, pues la doctrina y la jurisprudencia convienen de forma pacífica que el concepto penal de funcionario no coincide con la noción administrativa del mismo (vid STS122/2007, de 10 de diciembre; STS 663/2005, de 23 de mayo, entre otras).
Así, el funcionario, desde la perspectiva administrativa, se caracteriza por su incorporación permanente, voluntaria y profesional a la Administración en régimen de Derecho Público. Por el contrario, el concepto penal de funcionario atiende a la efectiva participación en el ejercicio de una función pública sin que se precise una vinculación del sujeto a la Administración de forma permanente.
De ello se concluye que la noción penal de funcionario se escapa de los estrechos márgenes de la noción administrativa, optando por una perspectiva funcional, en tanto que lo que pretende proteger el Derecho penal es dicha función, su correcto funcionamiento, intentando ponerla a salvo de conductas que pudieran ponerla en peligro
[8] La cual, dejando libertad de medios a los Estados- miembros en cuanto a la forma, vincula, como sabemos, en cuanto a los resultados.
[9] Ciertamente, la desigualdad moral que puede existir entre agresor y víctima, de especial magnitud y sangrante en algunos casos de víctimas especialmente vulnerables, exige que, junto con la finalidad prioritaria de los servicios de justicia restaurativa de satisfacer los intereses y necesidades de la víctima orientada a reparar el perjuicio que se le haya ocasionado, se pongan los medios necesarios para impedir cualquier otro perjuicio adicional a la víctima, debido a esa exposición de la misma al mecanismo de la mediación. Se pretende con ello que la actuación llevada a cabo por los servicios de justicia reparadora no pudiera suponer una nueva victimización. Así pues, estas consideraciones precisan, como se indica en el señalando considerando 46 de la Directiva, que se deban de contemplar, a los efectos de preservar a la víctima, factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, el grado de daño causado, la violación repetida de la integridad física, sexual o psicológica de una víctima, los desequilibrios de poder y la edad, madurez o capacidad intelectual de la víctima.
[10] Recordemos, como se ha indicado, que en el primer párrafo del art 12 de la Directiva se advierte:
Los Estados miembros adoptarán medidas para proteger a la víctima contra la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias, medidas que se aplicarán cuando se faciliten servicios de justicia reparadora.
