AD 2/2018
ABSTRACT:
En el presente artículo se aborda el tema de la violencia de género en los supuestos en los que tanto la víctima como el agresor son menores de edad. Durante el desarrollo del estudio podremos encontrar la explicación de qué es la violencia de género y las medidas de protección de las víctimas, en especial, la orden de protección; todo ello en base a lo establecido en la LOMPIVG, la LECRIM y la LORPM.
PALABRAS CLAVE:
- Violencia de género
- Menores
- Ley del menor
- Ley de violencia de género
- Medidas de protección de las víctimas
- Orden de protección
- Violencia física
- Violencia psicológica
Apreciado lector de A definitivas, en el día de hoy vamos a dar luz a un artículo que jamás llegó a publicarse, ¡así que hoy es tu día de suerte!
Esta publicación, debido a su extensión, estará divida en dos partes, que se intercalarán con el resto de artículos que irán elevando A definitivas los distintos miembros de nuestro equipo. Dicho lo cual, merece especial mención la Prof. Dra. Rosa Arrom Loscos, Catedrática de derecho procesal en la Universitat de les Illes Balears, de quien nos nutrimos como fuente principal de información e ideas y que se encargó de supervisar y dirigir el trabajo. A continuación y sin más dilación pasamos a revelar nuestra creación:
I. Introducción
Si bien la violencia de género ha existido desde las primeras relaciones personales, no fue hasta las resoluciones 34/180 de 18 de diciembre de 1979 y 48/104 del 20 de diciembre de 1993 aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas cuando se comenzó a contextualizar esta figura y a darle la importancia que realmente tiene. Esta clase de violencia se caracteriza por la existencia de una agresión física, psicológica o sexual ejercida por el hombre sobre la mujer en un marco de relación sentimental, matrimonio, o cualquier otra relación análoga de afectividad, aun sin convivencia.
En los últimos años los casos de violencia de género han aumentado considerablemente, las estadísticas nos muestran un dato todavía más alarmante como es el aumento grave de los casos de violencia de género entre menores de edad. En este ámbito, la violencia de género se circunscribirían aquellas conductas delictivas, reguladas en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante, LOMPIVG), en las que un menor varón cometa respecto de una mujer con la que mantenga o haya mantenido relaciones afectivas, independientemente de la edad que ésta tenga.
Centrado el supuesto, el tipo de violencia que podría ejercer el menor sobre la víctima podría ser de tres tipos:
- En primer lugar, la violencia física, que es aquella en la que la mujer es víctima de malos tratos que dejan huellas en su aspecto (golpes, empujones, patadas, mordiscos o todos aquellos que son causados por el agresor al hacer uso de sus manos o de objetos como armas blancas, cinturones, palos, etc.).
- En segundo lugar, la violencia psicológica producida cuando el hombre increpa a la mujer mediante insultos, humillaciones, desprecios, amenazas o acoso. La víctima es fruto de una manipulación que se traduce en que ella se sienta despreciada, indefensa e incluso culpable de las reacciones de su pareja.
- Por último, la violencia sexual en la cual el hombre utiliza la coacción o la amenaza para establecer relaciones sexuales no deseadas por la mujer.
Producido un hecho catalogable como violencia de género, el ordenamiento jurídico español utiliza entre otros instrumentos las medidas de protección para conseguir paliar las consecuencias que se derivan de la violencia de género, medidas sobre las cuales centraremos nuestra tesis, concretamente en la protección de los menores de edad.
Como veremos a lo largo de este artículo, la violencia de género cuando el autor es un menor y la víctima puede, eventualmente, ser menor de edad, suscita cuestiones de indudable interés a los efectos de la protección de la que debe gozar ésta.
En este sentido, cabe preguntarnos: ¿Son los mismos los derechos de la víctima, en especial los relacionados con la protección de la misma, cuando el autor de la agresión es un menor en ese tramo de edad, que cuando es un mayor de edad o existe un trato discriminatorio cuando el autor de la agresión no ha superado los 18 años?
Intentaremos dar respuesta a esta importante cuestión a lo largo de la presente publicación.
II. Medidas de protección de las víctimas, en especial, la orden de protección.
En aras a la protección de las víctimas de violencia de género, cabe señalar que la medida más común es la orden de alejamiento. Esta medida puede ser solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, al igual que ocurre con la prohibición de comunicación del menor con la víctima o con su familia.
En la medida de alejamiento (Sentencia Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3a), Auto núm. 123/2015 de 12 marzo. JUR 2015\271780), recogida en el artículo 7 apartado i) de la Ley Orgánica de Régimen de Protección del Menor (en adelante, LORPM) el juez podrá prohibir al inculpado que se aproxime a la persona protegida, lo que le impide acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella.
Para verificar el cumplimiento de la medida, podrá acordarse la utilización de instrumentos con tecnología adecuada. El Juez fijará una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no se podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.
La medida de alejamiento podrá acordarse con independencia de que la persona afectada, o aquéllas a quienes se pretenda proteger, hubieran abandonado previamente el lugar.
Por otro lado, en la medida de prohibición de comunicación (la Circular 1/2007 de la FGE indicó que el contenido del alejamiento cautelar puede integrarse bien por la prohibición de aproximarse, bien por la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, bien por ambas… Si en el caso concreto se considera que el alejamiento cautelar debiera tener otros contornos (v. gr. prohibición de residencia) habrá de articularse a través de la medida cautelar de libertad vigilada), recogida en el artículo 7 apartado i) de la LORPM, se expone que el juez podrá prohibir al inculpado toda clase de comunicación con la persona o personas que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.
Por tanto, la jurisdicción penal de menores contiene medios para garantizar la protección integral de la víctima consiguiendo las mismas garantías que en el procedimiento de adultos.
Además de las medidas expuestas supra, se pueden complementar con otras tales como:
– La libertad vigilada y la prohibición del menor de acudir a ciertos lugares, barrios o provincias. Esta medida exige realizar un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma, de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo.
– Obligación de cumplir con ciertas medidas socioeducativas, con el fin de evitar nuevas conductas delictivas. El menor afecto ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.
En conclusión, se ha optado por una inclusión expresa de las medidas, lo cual no quiere decir que no se puedan adoptar otras siempre que estén contempladas dentro de las que aparecen en el ordenamiento jurídico español.
Especial importancia tiene la discutida cuestión (sobre la que profundizaremos en el apartado siguiente) sobre la eventual adopción en el proceso de menores de la orden de protección (en Derecho comparado encontramos ejemplos de la admisión de la aplicación de las disposiciones sobre la orden de protección frente a denunciados menores de edad. Al respecto puede reseñarse la expresa previsión en Idaho (Idaho Code Título 39 capítulo 63). También en Nueva York, la Family Protection and Domestic Violence Intervention Act de 1994 incluye la posibilidad de dictar orders of protection y temporary orders of protection contra menores infractores (youthful offender)). El señalado mecanismo protector puede ser calificado como un instrumento legal de protección de las víctimas de violencia de género (también de las de violencia doméstica) frente a todo tipo de agresiones. Concentra en una única e inmediata resolución judicial, auto, la adopción de medidas de protección y seguridad de naturaleza penal y civil, activando, al mismo tiempo, los mecanismos de asistencia y protección social establecidos a favor de la víctima proporcionados por el Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales.
Para que se pueda aplicar una orden de protección son necesarios los siguientes requisitos:
– Que el juez considere que existen indicios fundados de la comisión de una infracción penal, motivada mediante auto que contenga la inclusión de los motivos que fundamentan la adopción de las medidas, fumus bonis iuris.
– Que se respeten los principios de contradicción, audiencia y defensa (Ley de Enjuiciamiento Criminal 544 ter.4 ; LO 1/2004 art.68).
– Que la infracción penal en cuestión sea alguna de las que expresamente señala la Ley: delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de la víctima.
– Que el sujeto pasivo sea alguna de las personas señaladas en el Código Penal art.173.2 redacción LO 1/2015.
– Que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima (periculum in damnum).
– Que esta situación de riesgo requiere la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas por resolución judicial motivada.
En la LORPM las medidas de protección de las víctimas aparecen reguladas, con escasa técnica, junto a las medidas cautelares en el art. 28 de la citada Ley, siendo el art. 29 el que recoge la referencia al supuesto específico en que concurran en el agresor circunstancias de exención de la responsabilidad penal.
En este sentido, las medidas recogidas se resumen en cuatro: internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, y convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
Las dos primeras podrán ser o medida cautelar o de protección de la víctima en función del peligro que se desee conjurar; por el contrario las consistentes en prohibición de aproximación o comunicación con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, sólo adoptarán la forma de medida de protección. Debemos llevar a cabo en este punto una crítica a la técnica legislativa utilizada en el art. 28 de la LORPM, ya que este incluye dentro del capítulo de medidas cautelares, tanto a éstas como a las medidas de protección de la víctima. Este hecho provoca una confusión inaceptable entre ambas figuras por cuanto existe una clara diferencia entre el periculum in mora de las medidas cautelares con el periculum in damnum de la orden de protección. Debemos recordar la Sentencia 150/1990, de nuestro Tribunal Constitucional en la que se expresó que «hay que comenzar por recordar que los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos exigen que la norma sea clara para que los ciudadanos sepan a qué atenerse ante la misma».
Atte. El equipo de A definitivas.
Palma, 20 de febrero de 2018
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