AD 2/2018
ABSTRACT:
En el presente artículo se aborda el tema de la violencia de género en los supuestos en los que tanto la víctima como el agresor son menores de edad. Durante el desarrollo del estudio podremos encontrar la explicación de qué es la violencia de género y las medidas de protección de las víctimas, en especial, la orden de protección; todo ello en base a lo establecido en la LOMPIVG, la LECRIM y la LORPM.
PALABRAS CLAVE:
- Violencia de género
- Menores
- Ley del menor
- Ley de violencia de género
- Medidas de protección de las víctimas
- Orden de protección
- Violencia física
- Violencia psicológica
Apreciado lector de A definitivas, en el di?a de hoy vamos a dar luz a un arti?culo que jama?s llego? a publicarse, ¡asi? que hoy es tu di?a de suerte!
Esta publicacio?n, debido a su extensio?n, estara? divida en dos partes, que se intercalara?n con el resto de arti?culos que ira?n elevando A definitivas los distintos miembros de nuestro equipo. Dicho lo cual, merece especial mención la Prof. Dra. Rosa Arrom Loscos, Catedrática de derecho procesal en la Universitat de les Illes Balears, de quien nos nutrimos como fuente principal de información e ideas y que se encargó de supervisar y dirigir el trabajo. A continuacio?n y sin ma?s dilacio?n pasamos a revelar nuestra creacio?n:
I. Introduccio?n
Si bien la violencia de ge?nero ha existido desde las primeras relaciones personales, no fue hasta las resoluciones 34/180 de 18 de diciembre de 1979 y 48/104 del 20 de diciembre de 1993 aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas cuando se comenzo? a contextualizar esta figura y a darle la importancia que realmente tiene. Esta clase de violencia se caracteriza por la existencia de una agresio?n fi?sica, psicolo?gica o sexual ejercida por el hombre sobre la mujer en un marco de relacio?n sentimental, matrimonio, o cualquier otra relacio?n ana?loga de afectividad, aun sin convivencia.
En los u?ltimos an?os los casos de violencia de ge?nero han aumentado considerablemente, las estadi?sticas nos muestran un dato todavi?a ma?s alarmante como es el aumento grave de los casos de violencia de ge?nero entre menores de edad. En este a?mbito, la violencia de ge?nero se circunscribiri?an aquellas conductas delictivas, reguladas en el arti?culo 1 de la Ley Orga?nica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccio?n Integral contra la Violencia de Ge?nero (en adelante, LOMPIVG), en las que un menor varo?n cometa respecto de una mujer con la que mantenga o haya mantenido relaciones afectivas, independientemente de la edad que e?sta tenga.
Centrado el supuesto, el tipo de violencia que podri?a ejercer el menor sobre la vi?ctima podri?a ser de tres tipos:
- En primer lugar, la violencia fi?sica, que es aquella en la que la mujer es vi?ctima de malos tratos que dejan huellas en su aspecto (golpes, empujones, patadas, mordiscos o todos aquellos que son causados por el agresor al hacer uso de sus manos o de objetos como armas blancas, cinturones, palos, etc.).
- En segundo lugar, la violencia psicolo?gica producida cuando el hombre increpa a la mujer mediante insultos, humillaciones, desprecios, amenazas o acoso. La vi?ctima es fruto de una manipulacio?n que se traduce en que ella se sienta despreciada, indefensa e incluso culpable de las reacciones de su pareja.
- Por u?ltimo, la violencia sexual en la cual el hombre utiliza la coaccio?n o la amenaza para establecer relaciones sexuales no deseadas por la mujer.
Producido un hecho catalogable como violencia de ge?nero, el ordenamiento juri?dico espan?ol utiliza entre otros instrumentos las medidas de proteccio?n para conseguir paliar las consecuencias que se derivan de la violencia de ge?nero, medidas sobre las cuales centraremos nuestra tesis, concretamente en la proteccio?n de los menores de edad.
Como veremos a lo largo de este artículo, la violencia de ge?nero cuando el autor es un menor y la vi?ctima puede, eventualmente, ser menor de edad, suscita cuestiones de indudable intere?s a los efectos de la proteccio?n de la que debe gozar e?sta.
En este sentido, cabe preguntarnos: ¿Son los mismos los derechos de la vi?ctima, en especial los relacionados con la proteccio?n de la misma, cuando el autor de la agresio?n es un menor en ese tramo de edad, que cuando es un mayor de edad o existe un trato discriminatorio cuando el autor de la agresio?n no ha superado los 18 an?os?
Intentaremos dar respuesta a esta importante cuestio?n a lo largo de la presente publicación.
II. Medidas de proteccio?n de las vi?ctimas, en especial, la orden de proteccio?n.
En aras a la proteccio?n de las vi?ctimas de violencia de ge?nero, cabe sen?alar que la medida ma?s comu?n es la orden de alejamiento. Esta medida puede ser solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusacio?n particular, al igual que ocurre con la prohibicio?n de comunicacio?n del menor con la vi?ctima o con su familia.
En la medida de alejamiento (Sentencia Audiencia Provincial de Cantabria (Seccio?n 3a), Auto nu?m. 123/2015 de 12 marzo. JUR 2015\271780), recogida en el arti?culo 7 apartado i) de la Ley Orga?nica de Re?gimen de Proteccio?n del Menor (en adelante, LORPM) el juez podra? prohibir al inculpado que se aproxime a la persona protegida, lo que le impide acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, asi? como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella.
Para verificar el cumplimiento de la medida, podra? acordarse la utilizacio?n de instrumentos con tecnologi?a adecuada. El Juez fijara? una distancia mi?nima entre el inculpado y la persona protegida que no se podra? rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.
La medida de alejamiento podra? acordarse con independencia de que la persona afectada, o aque?llas a quienes se pretenda proteger, hubieran abandonado previamente el lugar.
Por otro lado, en la medida de prohibicio?n de comunicacio?n (la Circular 1/2007 de la FGE indico? que el contenido del alejamiento cautelar puede integrarse bien por la prohibicio?n de aproximarse, bien por la prohibicio?n de comunicarse con la vi?ctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, bien por ambas… Si en el caso concreto se considera que el alejamiento cautelar debiera tener otros contornos (v. gr. prohibicio?n de residencia) habra? de articularse a trave?s de la medida cautelar de libertad vigilada), recogida en el arti?culo 7 apartado i) de la LORPM, se expone que el juez podra? prohibir al inculpado toda clase de comunicacio?n con la persona o personas que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.
Por tanto, la jurisdiccio?n penal de menores contiene medios para garantizar la proteccio?n integral de la vi?ctima consiguiendo las mismas garanti?as que en el procedimiento de adultos.
Adema?s de las medidas expuestas supra, se pueden complementar con otras tales como:
– La libertad vigilada y la prohibicio?n del menor de acudir a ciertos lugares, barrios o provincias. Esta medida exige realizar un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma, de su asistencia a la escuela, al centro de formacio?n profesional o al lugar de trabajo.
– Obligacio?n de cumplir con ciertas medidas socioeducativas, con el fin de evitar nuevas conductas delictivas. El menor afecto ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades especi?ficas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.
En conclusio?n, se ha optado por una inclusio?n expresa de las medidas, lo cual no quiere decir que no se puedan adoptar otras siempre que este?n contempladas dentro de las que aparecen en el ordenamiento juri?dico espan?ol.
Especial importancia tiene la discutida cuestio?n (sobre la que profundizaremos en el apartado siguiente) sobre la eventual adopcio?n en el proceso de menores de la orden de proteccio?n (en Derecho comparado encontramos ejemplos de la admisio?n de la aplicacio?n de las disposiciones sobre la orden de proteccio?n frente a denunciados menores de edad. Al respecto puede resen?arse la expresa previsio?n en Idaho (Idaho Code Ti?tulo 39 capi?tulo 63). Tambie?n en Nueva York, la Family Protection and Domestic Violence Intervention Act de 1994 incluye la posibilidad de dictar orders of protection y temporary orders of protection contra menores infractores (youthful offender)). El sen?alado mecanismo protector puede ser calificado como un instrumento legal de proteccio?n de las vi?ctimas de violencia de ge?nero (tambie?n de las de violencia dome?stica) frente a todo tipo de agresiones. Concentra en una u?nica e inmediata resolucio?n judicial, auto, la adopcio?n de medidas de proteccio?n y seguridad de naturaleza penal y civil, activando, al mismo tiempo, los mecanismos de asistencia y proteccio?n social establecidos a favor de la vi?ctima proporcionados por el Estado, las Comunidades Auto?nomas y las Corporaciones Locales.
Para que se pueda aplicar una orden de proteccio?n son necesarios los siguientes requisitos:
– Que el juez considere que existen indicios fundados de la comisio?n de una infraccio?n penal, motivada mediante auto que contenga la inclusio?n de los motivos que fundamentan la adopcio?n de las medidas, fumus bonis iuris.
– Que se respeten los principios de contradiccio?n, audiencia y defensa (Ley de Enjuiciamiento Criminal 544 ter.4 ; LO 1/2004 art.68).
– Que la infraccio?n penal en cuestio?n sea alguna de las que expresamente sen?ala la Ley: delito contra la vida, integridad fi?sica o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de la vi?ctima.
– Que el sujeto pasivo sea alguna de las personas sen?aladas en el Co?digo Penal art.173.2 redaccio?n LO 1/2015.
– Que exista una situacio?n objetiva de riesgo para la vi?ctima (periculum in damnum).
– Que esta situacio?n de riesgo requiere la adopcio?n de alguna de las medidas de proteccio?n reguladas por resolucio?n judicial motivada.
En la LORPM las medidas de proteccio?n de las vi?ctimas aparecen reguladas, con escasa te?cnica, junto a las medidas cautelares en el art. 28 de la citada Ley, siendo el art. 29 el que recoge la referencia al supuesto especi?fico en que concurran en el agresor circunstancias de exencio?n de la responsabilidad penal.
En este sentido, las medidas recogidas se resumen en cuatro: internamiento en centro en el re?gimen adecuado, libertad vigilada, prohibicio?n de aproximarse o comunicarse con la vi?ctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, y convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
Las dos primeras podra?n ser o medida cautelar o de proteccio?n de la vi?ctima en funcio?n del peligro que se desee conjurar; por el contrario las consistentes en prohibicio?n de aproximacio?n o comunicacio?n con la vi?ctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, so?lo adoptara?n la forma de medida de proteccio?n. Debemos llevar a cabo en este punto una cri?tica a la te?cnica legislativa utilizada en el art. 28 de la LORPM, ya que este incluye dentro del capi?tulo de medidas cautelares, tanto a e?stas como a las medidas de proteccio?n de la vi?ctima. Este hecho provoca una confusio?n inaceptable entre ambas figuras por cuanto existe una clara diferencia entre el periculum in mora de las medidas cautelares con el periculum in damnum de la orden de proteccio?n. Debemos recordar la Sentencia 150/1990, de nuestro Tribunal Constitucional en la que se expreso? que «hay que comenzar por recordar que los principios de seguridad juri?dica y de interdiccio?n de la arbitrariedad de los poderes pu?blicos exigen que la norma sea clara para que los ciudadanos sepan a que? atenerse ante la misma».
Atte. El equipo de A definitivas.
Palma, 20 de febrero de 2018
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