AD 8/2018
ABSTRACT:
En el presente artículo continuamos abordando el tema de la violencia de género en los supuestos en los que tanto la víctima como el agresor son menores de edad. Durante el desarrollo del estudio podremos encontrar la explicación de la problemática en torno a la competencia para adoptar las medidas de protección y nuestras conclusiones en relación a la orden de protección y a la violencia de género en los menores de edad; todo ello en base a lo establecido en la LOMPIVG, la LECRIM y la LORPM.
PALABRAS CLAVE:
- Violencia de género
- Menores
- Ley del menor
- Ley de violencia de género
- Medidas de protección de las víctimas
- Orden de protección
- Violencia física
- Violencia psicológica
- Competencia para adoptar las medidas de protección
Sabemos que somos malvados por dejaros con tanta intriga, pero tranquilos que ya estamos aqui? de nuevo con la continuacio?n del arti?culo “la protección ante la violencia de género en los supuestos de minoría de edad del agresor y/o de la víctima”.
III. El problema en torno a la competencia para adoptar las medidas de proteccio?n, en especial, la discusio?n en torno a la eventual adopcio?n de la orden de proteccio?n en el proceso penal de menores.
Para dar respuesta a esta cuestio?n debemos diferenciar entre dos figuras que intervienen en el enjuiciamiento del menor, el Ministerio Fiscal y el Juez de menores, asi? como sus funciones dentro del procedimiento.
En primer lugar, corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, asi? como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su intere?s y la observancia de las garanti?as del procedimiento, para lo cual dirigira? personalmente la investigacio?n de los hechos y ordenara? que la polici?a judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobacio?n de aque?llos y de la participacio?n del menor en los mismos, impulsando el procedimiento (art. 6 de la LORPM).
Por tanto, las personas mayores de catorce an?os y menores de dieciocho que cometen un delito son puestas a disposicio?n del Ministerio Fiscal, que se encarga de tramitar el procedimiento que ha de llevar, en su caso, a la imposicio?n de medidas sancionadoras educativas.
Adema?s, con posterioridad a la LO 5/2000, el Ministerio Fiscal asume la instruccio?n del procedimiento, dirigiendo la investigacio?n para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce an?os y menores de dieciocho por la comisio?n de hechos tipificados como delitos. Y, se constituye en garante del respeto de los derechos fundamentales de los menores infractores y de las vi?ctimas, ejerciendo acciones en tutela de los derechos fundamentales de los mismos y, solicita del Juez de Menores la adopcio?n de medidas cautelares durante la tramitacio?n del procedimiento (exposicio?n de motivos segunda, novena, de?cima y arts. 6 y 23 LORPM).
Asimismo, el Ministerio Fiscal debera? notificar al perjudicado las acciones civiles que le puedan corresponder y podra? solicitar del Juez de Menores la adopcio?n de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado o para la proteccio?n de la vi?ctima. Del mismo modo, desarrolla una importante funcio?n sobre el control de la ejecucio?n de las medidas fijadas en las sentencias dictadas por los Jueces de Menores, teniendo en cuenta el superior intere?s del menor (art. 23.1 LORPM)
Por lo que respecta al Juez de Menores (el artículo 96 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial señala que en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más Juzgados de Menores, precisando que, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrán establecerse Juzgados de Menores cuya jurisdicción se extienda o bien a un partido determinado o agrupación de partidos o bien a dos o más provincias de la misma Comunidad Autónoma, tomando su nombre de la población donde radique su sede), le corresponde el ejercicio de las funciones que establezcan las Leyes para con los menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito; asi? como aquellas otras que, en relacio?n con los menores de edad, les atribuyen las Leyes. Igualmente, se encomienda a los citados o?rganos la ejecucio?n de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unio?n Europea que les atribuya la Ley Orga?nica del Poder Judicial en su art. 97.
Conforme a la nueva redaccio?n de la LOPJ (LO 6/2014), la competencia de los propios Juzgados de Menores viene determinada por las siguientes normas:
Los Jueces de Menores sera?n competentes para conocer de los hechos cometidos por las personas mencionadas en su arti?culo 1, asi? como para hacer ejecutar las sentencias, sin perjuicio de las referidas facultades de las Comunidades Auto?nomas respecto a la proteccio?n y reforma de menores.
Tambie?n sera?n competentes para resolver sobre las responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por las personas a las que resulta aplicable la citada LORPM.
La competencia corresponde al Juez de Menores del lugar donde se haya cometido el hecho delictivo, sin perjuicio de lo establecido en el arti?culo 20.3 de la citada LO.
Cuando el autor sea menor de catorce an?os, no se le exigira? responsabilidad con arreglo a la LORPM, sino que se le aplicara? lo dispuesto en las normas sobre proteccio?n de menores del Co?digo Civil, debiendo remitir el Ministerio Fiscal a la entidad pu?blica testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situacio?n, y dicha entidad habra? de promover las medidas.
El Ministerio Fiscal y el Juez de Menores velara?n en todo momento por la proteccio?n de los derechos de las vi?ctimas y perjudicados por las infracciones cometidas por los menores. Adema?s, posee competencias en la emisio?n y en la ejecucio?n de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unio?n Europea.
Identificadas las funciones del Fiscal y del Juez de Menores, y habida cuenta de que el responsable de la instruccio?n en el procedimiento que nos ocupa es el primero, la pregunta surge inmediata: ¿a quie?n corresponde la adopcio?n de medidas penales de proteccio?n restrictivas de derechos fundamentales a lo largo de aquella fase?
La cuestio?n planteada tiene mucho sentido por cuanto que el Ministerio Fiscal no es Poder Judicial y, por tanto, por mucho que tenga atribuida la instruccio?n no tiene facultades para acordar una resolucio?n que limite un derecho fundamental (dicha norma continuó la línea trazada novedosamente por su predecesora LO 4/1992, pues en la misma se adjudicó por primera vez, competencia al Ministerio Fiscal, en relación a la dirección de la investigación de los procesos penales destinados a enjuiciar a menores). En efecto, una atribucio?n de tal cara?cter so?lo reside en el Poder Judicial.
En su consecuencia, al Ministerio Fiscal, o?rgano no jurisdiccional, le esta? vedado acordar actuaciones restrictivas de Derechos Fundamentales como es el caso de las medidas penales de alejamiento o de prohibicio?n (comunicacio?n, aproximacio?n, etc.) asi? como las medidas civiles.
Adema?s del problema anterior surge una segunda cuestio?n de gran intere?s por cuanto la orden de proteccio?n no se encuentra prevista en la LORPM (ni la LO 5/2000, ni sus sucesivas reformas incluida la LO 8/2006, se han referido a la orden de protección previendo únicamente las prohibiciones de aproximación y comunicación. A pesar de ello, y por las razones que expondremos, no compartimos el contenido de la consulta de la FGE. /2004 por la que se entiende que la adopción de la orden de protección resulta incompatible con los principios de la LORPM).
Precepto clave en la materia es el ya citado art. 28 (interesa resaltar que las medidas cautelares en el proceso de menores tienen unas caracteri?sticas propias que las distinguen de las del proceso de adultos. Para su adopcio?n es preciso valorar el superior intere?s del menor que es el principio fundamental en este a?mbito del Derecho. Lo que en cada caso constituya este intere?s sera? analizado con criterios profesionales por los equipos te?cnicos que asesoran a Jueces y Fiscales de Menores y que debera?n informar sobre la situacio?n educativa, psicolo?gica, familiar del menor, entorno social y sobre cualquier otra cuestio?n relevante a estos efectos. El principio de igualdad de partes, aplicado al proceso, se traduce en la prohibición de consentir situaciones de privilegio a una de las partes, en detrimento del perjuicio ocasionado, como consecuencia de ese beneficio, a la otra. Sin embargo, en la LORPM nos encontramos ante una situación especial en la que para exigir la responsabilidad penal del menor se ha de resolver buscando lo más conveniente para él siendo siempre la finalidad de las medidas que se tomen la reeducación del autor. Como víctima y como parte activa del proceso, la menor víctima de violencia de género tendrá derecho a “(…)la proteccio?n, informacio?n, apoyo, asistencia y atencio?n, así como a la participación activa en el proceso penal y a recibir un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde su primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la actuación de los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y de justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un período de tiempo adecuado después de su conclusión, con independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del resultado del proceso”):
“ El Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la accio?n penal, cuando existan indicios racionales de la comisio?n de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la accio?n de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes juri?dicos de la vi?ctima, podra? solicitar del Juez de Menores, en cualquier momento, la adopcio?n de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado o para la debida proteccio?n de la vi?ctima.
Dichas medidas podra?n consistir en internamiento en centro en el re?gimen adecuado, libertad vigilada, prohibicio?n de aproximarse o comunicarse con la vi?ctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
El Juez, oi?do el letrado del menor, asi? como el equipo te?cnico y la representacio?n de la entidad pu?blica de proteccio?n o reforma de menores, que informara?n especialmente sobre la naturaleza de la medida cautelar, resolvera? sobre lo propuesto tomando en especial consideracio?n el intere?s del menor. La medida cautelar adoptada podra? mantenerse hasta que recaiga sentencia firme”.
En relacio?n al precepto cabe sen?alar que el Legislador se refiere a la competencia del Juez de Menores para adoptar las medidas cautelares que, al suponer restriccio?n de derechos fundamentales, so?lo pueden ser adoptadas por el sen?alado o?rgano.
El problema estriba, como ya hemos adelantado, en que el legislador incluye, con escasa te?cnica, dentro de las medidas cautelares medidas que no pretenden conjurar un periculum in mora sino un periculum in damnum; propio e?ste no de las medidas cautelares sino de otro tipo de medidas pertenecientes a otra categori?a juri?dica, las medidas de proteccio?n de las vi?ctimas. Y este tipo de medidas, al pertenecer a otra categori?a, lo?gicamente, tiene distintos presupuestos y re?gimen juri?dico. Las medidas cautelares y las medidas de proteccio?n de las vi?ctimas no pertenecen a la misma categori?a doctrinal y aunque dos de los tres presupuestos para su adopcio?n son comunes (fumus boni iuris y necesidad de resolucio?n judicial), las medidas de proteccio?n de las vi?ctimas son adoptadas para conjurar un periculum in damnum y no un periculum in mora.
Ma?s alla? de esta imprecisio?n juri?dica, entendemos que el Juez de Menores es competente tanto para adoptar las medidas cautelares como las de proteccio?n de las vi?ctimas enumeradas en el precepto.
Clarificada esta cuestio?n, el problema se centra, a nuestro juicio, en determinar si es posible adoptar en el seno del proceso de menores la reina de las medidas de proteccio?n , es decir, el estatuto integral de proteccio?n en el que consiste la mencionada orden, por cuanto la LORPM guarda silencio sobre ella. Y, Cabri?a preguntarse, ¿se trata de una omisio?n consciente de la orden de proteccio?n ya que no se menciona expli?citamente la misma dentro de la LORPM y, por tanto, en este caso se presume que la orden de proteccio?n no podra? adoptarse dentro del a?mbito de los menores de edad?. Otra posible opcio?n seri?a entender producida la inclusio?n impli?cita, pero consciente, de la orden de proteccio?n dentro del apartado de las medidas que pueden ser susceptibles de aplicar al menor (art. 7 LORPM), generando una confusio?n entre las medidas y la propia orden de proteccio?n. Sin perjuicio de una valoracio?n posterior al respecto, nuestra opinio?n se acerca ma?s a la primera de estas hipo?tesis, creyendo que con ella el legislador protege de manera especial el intere?s del menor y a la propia LORPM plasmando en ella unas medidas propias que pueden aplicarse para su reeducacio?n.
¿Quiere e?sto decir que las vi?ctima de violencia de ge?nero por actos cometidos por un menor y, por tanto, insertos en el procedimiento introducido por la LORPM, reguladora de la responsabilidad penal de los menores no podri?an beneficiarse de la Orden de Proteccio?n?; o, por el contrario, ¿debe prevalecer la jurisdiccio?n de violencia de ge?nero por encima de la de los menores, atribuye?ndose en este caso el asunto a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (en adelante, JVM) que si? tendri?an competencias para acordar cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales? En este contexto, nos encontramos ante un conflicto de dos leyes especiales, la LORPM y la LOMPIVG. Como hemos sen?alado, inmediatamente, el problema se hace patente, ¿Debe prevalecer el criterio de la LOMPIVG a favor de los JVM o, por el contrario, resultari?a ma?s acertado entender que el mismo debe alzarse, primando la especialidad que informa el enjuiciamiento de un menor?
Los criterios que rigen el conflicto de leyes no dan una solucio?n real a esta problema?tica, ya que ambas normas tienen el rango de orga?nicas y presentan naturaleza especial.
Atendiendo a estos hechos, es inevitable pensar en primera instancia en la aplicacio?n de la LORPM ya que debe prevalecer el intere?s del menor autor con un propo?sito socioeducativo permitiendo aplicar medidas destinadas a trabajar con e?l la problema?tica de la violencia de ge?nero con mayores posibilidades de e?xito. No obstante, y a pesar de esta afirmacio?n, la vi?ctima de violencia de ge?nero no deberi?a perder los mecanismos de proteccio?n especial que el legislador ha previsto para conjurar el periculum in damnum, esto es, la oportunidad de una nueva situacio?n de riesgo prevaleciendo los derechos fundamentales de e?sta .
Adema?s, la aplicacio?n de una medida de proteccio?n de las vi?ctimas no colisiona en modo alguno con el principio de superior intere?s del menor, por cuanto comportan tan so?lo un intere?s de proteccio?n de la vida e integridad fi?sica y moral de la vi?ctima y no ningu?n afa?n de revancha.
Asi? pues, entendiendo admisible la adopcio?n de la orden de proteccio?n en el contexto de un proceso de menores, tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la violencia de ge?nero deberi?an conservar sus derechos sin que e?stos lleguen a colisionar.
IV. Conclusiones
I. La violencia de ge?nero presenta unos perfiles cualitativos y cuantitativos de tal entidad que hace que deba entenderse como un tipo de violencia distinta de la violencia dome?stica.
II. Las medidas de proteccio?n de las vi?ctimas y las medidas cautelares son categori?as juri?dicas distintas; asi?, tienen en comu?n dos de los tres presupuestos para su adopcio?n (fumus boni iuris y necesidad de resolucio?n judicial). Sin embargo, las medidas de proteccio?n de las vi?ctimas son adoptadas para conjurar un periculum in damnum y no un periculum in mora.
III. El Fiscal, en tanto no es poder judicial, no puede acordar medidas, ni cautelares ni de proteccio?n, que supongan restriccio?n de derechos fundamentales.
IV. El art 28 de la LORPM esta? redactado con escasa te?cnica por cuanto confunde ambas categori?as. El problema estriba, en que el legislador incluye, dentro de las medidas cautelares medidas que no pretenden conjurar un periculum in mora sino un periculum in damnum; propio e?ste no de las medidas cautelares sino de otro tipo de medidas pertenecientes a la proteccio?n de las vi?ctimas.
V. Dicho arti?culo deberi?a ser reformado y redactado conforme a la anterior conclusio?n, distinguiendo entre medidas cautelares y medidas de proteccio?n.
VI. Toda vez que el sen?alado precepto fuera redactado correctamente, la orden de proteccio?n deberi?a ser incluida de forma expresa por cuanto estas medidas no se oponen al superior intere?s del menor.
VII. Los derechos del menor infractor deben ser contemplados, pero no se deben dejar de lado los derechos de las vi?ctimas, tanto ma?s los que afectan a su proteccio?n; se deberi?a operar una reforma legislativa de la LORPM en la que se incluyera de forma expresa la orden de proteccio?n a las vi?ctimas de violencia de ge?nero en el caso de menores de edad.
VIII. Todo ello nos conduce a la necesidad de realizar una reforma orga?nica (LOPJ) que atribuye, en el seno del proceso que depura la responsabilidad penal de los infractores menores de 18 an?os, competencia a los Juzgados de Menores en materia de adopcio?n de la orden de proteccio?n cuando el hecho fuera cometido por menor.
Atte. El equipo de A definitivas
Palma, 28 de febrero de 2018
Ver artículo relacionado: La protección ante la violencia de género en los supuestos de minoría de edad del agresor y/o de la víctima (Parte 1).
