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El pasado 24 de noviembre el Gobierno aprobó el Anteproyecto de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, una iniciativa a todas luces perentoria si tenemos en cuenta que la actualmente vigente data de 1882.
La España de 2020 nada tiene que ver con la de hace 138 años, por lo que ciertamente la promulgación de una nueva ley procesal penal se planteaba, desde hace décadas, como una exigencia ineludible. Si bien el nuevo texto hace coincidir la realidad legal con la material desde un punto de vista tecnológico, abordando la regulación de cuestiones como la utilización del ADN, la prueba científica, el tratamiento automatizado de datos, las búsquedas inteligentes, las investigaciones encubiertas en entornos digitales o la denuncia telemática, su principal (y más controvertida) novedad es la entrega de la instrucción de los delitos al Ministerio Fiscal.
El cambio supondría que se pasaría del Juez instructor al fiscal instructor, siendo ahora los fiscales quienes dirigirían la investigación con la intervención puntual de un Juez de garantías para autorizar las medidas que afecten a derechos fundamentales. En palabras del Ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, «Estaríamos hablando de que el fiscal es la espada y el Juez el escudo».
Esta medida no ha dejado indiferente a ningún integrante del sector jurídico, habiendo posiciones para todos los gustos. La principal crítica que se ha hecho a este nuevo modelo procesal (sobre todo por parte de la Carrera Judicial) es la falta actual, en la práctica, de independencia del Ministerio Fiscal respecto del poder ejecutivo, el cual se rige, de acuerdo al artículo 124.2 de la Constitución y el 2 del Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, por los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica.
De acuerdo a esta argumentación, esa falta de independencia impediría que el Ministerio Público fuese el órgano competente para la investigación de los delitos, ya que la misma no es consistente en otra cosa que en acordar (de oficio o a instancia de parte), y en practicar las diligencias de investigación que sean necesarias para determinar la concurrencia (o no) de indicios racionales de delito, ya sean de cargo o de descargo. De este modo, se plantean dos problemas.
Por un lado, si se le encomienda la investigación del delito al mismo órgano que en el acto de juicio oral debe defender la acusación, el justiciable podría recelar de la verdadera imparcialidad del fiscal instructor a la hora de acordar y practicar diligencias de investigación, ya que podría conjeturar fundadamente que dicho fiscal se inclinará más bien por aquellas que en mayor medida responden a sus intereses, es decir, las de cargo.
Por otro lado, y este es el mayor inconveniente, ¿goza realmente el Ministerio Fiscal, según su regulación actual, de la independencia necesaria para la instrucción criminal? Todos sabemos que el Fiscal General del Estado es nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído previamente el Consejo General del Poder Judicial (artículo 29 del EOMF), por lo que su apariencia de independencia del Gobierno es muy cuestionable, sobre todo cuando dicho nombramiento recae sobre ex miembros del mismo (como es el caso de Dolores Delgado, que cesó como Ministra de Justicia un día para tomar posesión como Fiscal General del Estado al siguiente).
Asimismo, se considera dependencia jerárquica inmediata la que vincula al fiscal Jefe de la fiscalía con el Teniente fiscal y con el Decano de cada Sección, así como a este último con los fiscales integrados en la Sección respectiva, así como entre el fiscal Superior de la Comunidad Autónoma y los fiscales Jefes Provinciales de la misma Comunidad, y asimismo entre el fiscal Jefe Provincial y los fiscales Jefes de Área en la misma provincia (siendo todos estos cargos de designación discrecional), culminando esta cadena de dependencias jerárquicas en el Fiscal General del Estado.
Como destaca Fernando Portillo, Magistrado Decano de los Juzgados de Melilla[1], “El problema es que el principio de dependencia jerárquica supone una realidad que todos los fiscales asumen con normalidad y forma parte de su día a día: obedecer órdenes de sus superiores. Y es que, al contrario que los jueces, las condiciones profesionales de los fiscales (qué trabajo desarrolláis, dónde, vacaciones, permisos, etc.) dependen del criterio de un jefe que ordena y dispone como quiere, más allá de la unificación de criterios”.
Frente a este argumento, Escarlata Gutiérrez, fiscal de la Sección Territorial de Manzanares y adjunta a las secciones contra la criminalidad informática y contra la delincuencia económica de la fiscalía Provincial de Ciudad Real, destaca que “conviene precisar que no recibimos órdenes con normalidad ni frecuencia”. Pero, como rebate con las palabras justas Portillo, es problema radica en “la posibilidad legal de que se den órdenes o instrucciones particulares de tipo verbal, respecto de las que el fiscal inferior no tiene mucho margen de maniobra, conduce a la posibilidad de que esas órdenes o instrucciones se den, no conforme criterios jurídicos, sino conforme criterios de oportunidad política, esto es, movidos por un fin distinto de querer averiguar la realidad del delito y sus autores, que es el único fin que debería animar una investigación penal”.
Nos ocurre con frecuencia a los juristas que, cuando estamos muy sumergidos en un problema, somos incapaces de observarlo con una visión de conjunto. Una posible solución para que los árboles no nos impidan ver el bosque es acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que puede arrojarnos luz, desde una perspectiva más objetiva y desprovista de prejuicios y apasionamientos, sobre la verdadera independencia e imparcialidad de nuestro Ministerio Fiscal. Y el criterio para medirlo puede ser su aptitud para la emisión de una Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE).
La Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI), en su artículo 6.1 dispone que La autoridad judicial emisora será la autoridad judicial del Estado miembro emisor que sea competente. Por su parte, el artículo 8.1.c del mismo texto exige que la OEDE se base en la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva.
La exigencia de que la emisión de una OEDE solo pueda ser acometida por una “autoridad judicial” radica en que el sistema de la orden de detención europea establecido por la Decisión Marco se basa en el principio de reconocimiento mutuo, que descansa a su vez en la confianza recíproca entre los Estados miembros en que sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales están en condiciones de proporcionar una protección equivalente y efectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el ámbito de la Unión, en particular en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (STJUE, Sala Cuarta, de 10 de noviembre de 2016, asunto C 453/16 PPU). De este modo, quedan indudablemente excluidos como organismos emisores los órganos del poder ejecutivo, como es el caso del Ministerio de Justicia o la policía (SSTJUE, Sala Cuarta, de 10 de noviembre de 2016, asuntos C 477/16 PPU y C 452/16 PPU respectivamente).
Pero cuando la Decisión Marco alude a las “autoridades judiciales”, las mismas no se limitan a designar a los jueces u órganos jurisdiccionales de un Estado miembro, sino que permiten cubrir, más ampliamente, a las autoridades que participan en la administración de la justicia en el ordenamiento jurídico de que se trate (STJUE, Sala Cuarta, de 10 de noviembre de 2016, asunto C 477/16 PPU).
De este modo, el hecho de que el Ministerio Fiscal no sea autoridad judicial en el sentido en el que entendemos tal expresión en España no lo excluye automáticamente de la posibilidad de emitir una OEDE. Varios han sido los casos en los que el TJUE ha analizado la idoneidad del Ministerio Fiscal para emitir y ejecutar una OEDE.
Así, en el asunto C 453/16 PPU, en el que la policía húngara emitió una OEDE, ratificada por el Ministerio Fiscal, el TJUE concluyó que dicha ratificación debía entenderse como una resolución judicial en el sentido del artículo 8.1.c de la Decisión Marco.
De un lado, el TJUE considera que la ratificación, por el Ministerio Fiscal, de la orden de detención dictada por ese servicio de policía es un acto jurídico mediante el cual el Ministerio Fiscal controla y confirma esa orden de detención. Como consecuencia de dicha ratificación, que figura en la OEDE, se considera que el Ministerio Fiscal es la autoridad responsable de la emisión de la orden de detención nacional. En este sentido, el Ministerio Fiscal puede modificar o anular una decisión adoptada por un servicio de policía cuando éste actúa como autoridad de instrucción si considera que dicha decisión no es conforme con la ley o con el objeto de la investigación.
De otro lado, el Ministerio Fiscal es independiente del poder ejecutivo y tiene como misión velar, durante toda la fase de instrucción, por que los servicios de policía respeten la ley y el investigado pueda ejercitar sus derechos.
De este modo, el Ministerio Fiscal húngaro, como entidad emisora de la OEDE, reúne, a la vista de su total independencia del poder ejecutivo, las garantías suficientes para asegurar el principio de confianza recíproca en el que se basa el sistema de la OEDE.
A una conclusión similar llegó el TJUE en el asunto C 509/18 (STJUE, Gran Sala, de 27 de mayo de 2019), en el que la “autoridad judicial emisora” fue la fiscalía de Lituania, siendo admitida como tal por el TJUE sobre la base de que los fiscales lituanos disfrutan de una independencia que les confiere la Constitución de la República de Lituania y las disposiciones de la Lietuvos Respublikos prokurat?ros ?statymas (Ley del Ministerio Fiscal de la República de Lituania).
Así, el Fiscal General de Lituania goza de una independencia que le permite actuar a resguardo de toda influencia externa, en particular del poder ejecutivo, en el ejercicio de sus funciones, en concreto cuando decide emitir una OEDE para el ejercicio de acciones penales. En esta condición, el Fiscal General de Lituania está obligado a velar asimismo por el respeto de los derechos de las personas afectadas, por lo que el estatuto que tiene en este Estado miembro garantiza no solo la objetividad de sus misiones, sino que le confiere asimismo una garantía de independencia frente al poder ejecutivo a la hora de emitir órdenes de detención europea, de modo que también reúne, como la fiscalía húngara, las garantías suficientes para asegurar el principio de confianza recíproca en el que se basa el sistema de la OEDE.
En los asuntos acumulados C 508/18 y C 82/19 PPU (STJUE, Gran Sala, de 27 de mayo de 2019), en el que fue la fiscalía de Lübeck, Alemania, la que emitió la OEDE, sin embargo, el Tribunal llegó a una conclusión diferente.
Y ello es a consecuencia de que el Staatsanwaltschaft beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht (fiscal Superior ante el Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal del Land de Schleswig-Holstein), que dirige el Ministerio Fiscal de este Land, puede dar instrucciones al Leitenden Oberstaatsanwalt der Staatsanwaltschaft Lübeck (fiscal Jefe de Lübeck, Alemania), ocurriendo que -y aquí está la clave- a aquél le puede dar instrucciones el Ministro de Justicia: como el Gobierno alemán confirmó en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, esta potestad de instrucción confiere a ese ministro la facultad de influir directamente en la decisión de una fiscalía de emitir o, en su caso, de no emitir una orden de detención europea. Dicho Gobierno precisó que esa potestad de instrucción podía ejercerse, en particular, en la fase del examen de la proporcionalidad de la emisión de la orden de detención europea.
Esto supone que el concepto de “autoridad judicial emisora” que figura en el artículo 6.1 de la Decisión Marco deba interpretarse en el sentido de que no comprende a las fiscalías de un Estado miembro expuestas al riesgo de estar sujetas, directa o indirectamente, a órdenes o instrucciones individuales del poder ejecutivo, en el marco de la adopción de una decisión relativa a la emisión de una OEDE.
Por último, en el recientísimo asunto C 510/19, (STJUE, Gran Sala, de 24 de noviembre de 2020), el TJUE se centra en el análisis de si el Ministerio Fiscal neerlandés reúne los requisitos necesarios para ser considerado “autoridad judicial de ejecución” en el sentido del artículo 6.2 de la Decisión Marco (La autoridad judicial de ejecución será la autoridad judicial del Estado miembro de ejecución que sea competente para ejecutar la orden de detención europea 0en virtud del Derecho de ese Estado).
El TJUE falla en el mismo sentido en el que lo había hecho a la hora de analizar la idoneidad del Ministerio Fiscal como “entidad judicial de emisión”, disponiendo que el fiscal de un Estado miembro que, si bien participa en la administración de la justicia, puede recibir, en el marco del ejercicio de su potestad decisoria, una instrucción individual del poder ejecutivo no constituye una «autoridad judicial de ejecución»».
Desde todo lo anteriormente expuesto, parece que lo que exige el TJUE para que el Ministerio Fiscal pueda considerarse como entidad judicial de emisión o de ejecución de una OEDE, para que quede salvaguardada en todo caso la base de confianza recíproca en la que la misma se fundamenta, es que esa entidad se regule mediante normas estatutarias u organizativas adecuadas para garantizar que la misma no se vea expuesta, a la hora de adoptar la decisión de emitir una OEDE, a riesgo alguno de recibir instrucciones individuales del poder ejecutivo. En otras palabras, es necesario que la autoridad actúe por completo de forma independiente en el marco del ejercicio de su poder decisorio, existiendo leyes que impidan tajantemente que pueda recibir instrucciones individuales por parte del poder ejecutivo.
El EOMF, en su artículo 7, dispone que Por el principio de imparcialidad el Ministerio Fiscal actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados, lo que supone que el Ministerio Fiscal no puede recibir órdenes de obligado acatamiento por parte del poder ejecutivo, de modo que, desde un punto de vista normativo y formal, el Ministerio Fiscal español sí habría de cumplir con las exigencia del TJUE para ser calificada de “entidad judicial” en el sentido del artículo 6 de la Decisión Marco, siendo sus resoluciones “judiciales” de acuerdo al artículo 8, como consecuencia de la imposibilidad de que la Fiscalía pueda recibir instrucciones, procedentes del poder ejecutivo, que deba cumplir en su toma de decisiones.
Sin embargo, su apariencia de independencia se encuentra gravemente dañada por la forma de nombramiento del Fiscal General del Estado, a propuesta del Gobierno, recayendo el cargo en personas a las que no se les presupone independencia alguna respecto del ejecutivo. Las declaraciones públicas del Presidente del Gobierno en las que deja claro que la Fiscalía depende del Gobierno no ayudan a que la independencia legal y teórica sea real y práctica.
Por todo ello, para asegurarnos de que nuestra futura fiscalía instructora no es solo independiente sobre el papel (y lo es, a la vista del EOMF y la ausencia de cauce procesal para que el Ejecutivo le pueda imponer instrucciones de prescriptivo cumplimiento) sino también en la realidad, y de que cumple con los estándares que nuestra pertenencia a la Unión Europea exige, sería recomendable una revisión del método de elección del Fiscal General del Estado, que es quien, en último extremo, por los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, determinará el devenir de la forma de proceder del Ministerio Fiscal en su conjunto.
[1] https://confilegal.com/20200417-fiscales-instructores-un-magistrado-y-una-fiscal-debaten-a-corazon-abierto-sobre-si-seran-mejores-que-los-jueces-instructores/
CARLOS VIADER CASTRO
Nacido en 1986, cursó Derecho y Administración y Dirección de Empresas en la Universidad Complutense de Madrid, licenciándose en ambas en 2010.
Comienza entonces la preparación de las oposiciones de Judicatura, las cuales aprobaría en abril de 2012. Ingresa a continuación en la Escuela Judicial, incorporándose al servicio activo en 2014.
Tras ejercer en Coslada y Torrejón de Ardoz, toma posesión como titular del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla en 2016, donde ejerce actualmente.
Ha colaborado en cursos y ponencias con la Policía Nacional, las Universidades de Alicante y Granada y los Ilustres Colegios de Abogados de Melilla y Granada, además de con el programa Educando en Justicia, promovido por la Oficina de Comunicación del Consejo General del Poder Judicial.
Miembro del Comité Nacional de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria desde 2017, ha publicado en sus boletines de Civil y Derecho Comunitario, además de en sus revistas Igualdad y JUECES. Asimismo, ha publicado en los portales jurídicos Discusión Jurídica, Jurista Enloquecido, y Hay Derecho, del diario Expansión, así como en los diarios El Español y Melilla Hoy.
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