AD 175/2020
Abstract: En este artículo vamos a hablar de la protección de los inquilinos/as desde el derecho de consumo cuando el propietario de la vivienda es un profesional, un fondo de inversión o un gran tenedor.
Palaras claves: Arrendamiento, alquiler, fondo de inversión, consumidores, cláusulas abusivas.
El estallido de la burbuja inmobiliaria condujo a miles de personas al desahucio y a la quiebra económica. La imposibilidad de hipotecarse nuevamente y la pérdida de una vivienda que establecer como residencia habitual, derivó necesariamente en un boom de los alquileres que, aunque se está relajando un poco tras la crisis económica que acaba de empezar por el COVID-19, todavía mantiene unos precios elevadísimos y unas condiciones en ocasiones abusivas que acaban en el impago de las rentas y una nueva ola de desahucios.
Se ha producido simultáneamente dos hechos: uno, un crecimiento de la demanda de alquileres por personas en situación de precariedad económica (que no pueden acceder a una vivienda en propiedad), y dos, una concentración de la propiedad en pocas manos, derivada de las subastas producidas por impago de hipoteca, las daciones en pago por el mismo hecho, las ventas de vivienda púbica y las promociones de obra nueva en quiebra que tuvieron que ser rescatadas por los bancos financiadores. Esas “pocas manos” en las que se ha concentrado la propiedad inmobiliaria son los fondos de inversión, mediáticamente llamados “fondos buitre”.
Este hecho, unido a la modificación legal operada en 2012 para fomentar fiscalmente la creación y puesta en funcionamiento de las SOCIMI (Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión Inmobiliaria) con la reducción del Impuesto de Sociedades al 1% -mientras el tipo general se sitúa en el 25%-, así como la modificación en 2013 del plazo de duración mínima en la LAU (de 5 a 3 años), ha provocado una profesionalización del mercado de alquiler.
La costumbre más instaurada en cuanto a inmuebles en alquiler era la del particular que arrienda una segunda vivienda y dichos ingresos constituyen un complemento a su nómina o pensión. Hacía ya muchos años que habían dejado de dominar este mercado los grandes propietarios y con estas modificaciones legales, unidas al comentado estallido de la burbuja inmobiliaria, la profesionalización ha sido inevitable.
Y es aquí donde aparecen tres conceptos novedosos y fundamentales: las condiciones generales de la contratación, el consumidor o usuario y el profesional o empresario.
1.- Condiciones generales de la contratación:
Las condiciones generales de la contratación tienen su propia Ley desde 1998, que busca trasponer la aclamada Directiva 93/13/CEE, que fue dictada en el año 1992, al observarse una conducta representativa en el mercado de consumo cuyo desarrollo en la década de los 90, 2000 y 2010 ha sido apabullante, y que demandaba unificar los mercados de cada Estado miembro.
La Ley de CGC dispone en su exposición de motivos que “la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica.
Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.
Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas”.
El producto de consumo de los inquilinos/as constituye su vivienda habitual. Su actuación, al presentarle el arrendador un contrato prerredactado está limitada a la adhesión al contenido que regulan esas condiciones generales de la contratación. Su posición por lo tanto es o tomar el contrato ofertado o rechazarlo, pero no pueden influir en él.
La definición de condición general de la contratación viene en la propia Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante), que establece en su artículo primero que “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.
A raíz de este precepto, la doctrina ha señalado una serie de requisitos que deben concurrir para que se trate de condiciones generales de la contratación, como apuntó la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013 (párrafo 137), a saber:
a) Contractualidad: se trata de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
2.- Consumidor o usurario
La definición la encontramos en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que señala que “a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión…”.
3.- El profesional o empresario
El artículo 4 del mismo cuerpo legal lo define así: “a efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.
La identificación en un contrato de una parte consumidora y otra profesional sitúa la relación entre ambas en el ámbito de especial protección a fin de evitar desequilibrio de derechos y obligaciones.
Tanto la Directiva 93/13/CEE (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) prevén que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19.
En relación con lo anterior, la STS de 22 de abril de 2015 señala lo siguiente:
“Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse «no negociada» y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión»”.
En definitiva (y por analogía con lo ocurrido en el sector bancario), el sector inmobiliario se ha caracterizado en los últimos años porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas –en este caso- por la SOCIMI, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.
Cláusulas abusivas en contratos de alquiler:
Cláusula abusiva es toda aquella cláusula o estipulación no negociada individualmente, y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Artículo 82 y siguientes del TR LGDCU.
Algunas de las cláusulas que se pueden considerar abusivas y que es habitual encontrar en contratos de alquiler son las siguientes:
-Cláusula que impone el pago de la cuota de Comunidad al inquilino/a pero no especifica el importe (es contraria al artículo 20.1 LAU) o que sí lo especifica pero no está justificado (por ejemplo cuando no existe Junta de Propietarios formada y no se aprueban actas con los importes de Comunidad).
– Imposición de tributos ligados al inmueble como el IBI: Aunque la LAU lo permite entre particulares, bajo nuestro criterio estaría prohibida su imposición en un contrato con consumidores, pues el TR LGDCU artículo 89.3.c impediría esta práctica por aplicación analógica con la compraventa de vivienda. Este artículo establece que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas “c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.
– La obligación de contratación de un seguro de responsabilidad civil responde, una vez más, a la imposición de una obligación económica al arrendatario/a en beneficio exclusivo del arrendador, puesto que sirve de efectos liberatorios para este de la imposición del artículo 21 de la LAU y del artículo 1.555 del Código Civil, ya que recae en éste la obligación de conservar la vivienda en estado habitable.
– Renuncia al derecho de tanteo y retracto, así como el concepto de adquisición preferente. Es un derecho contenido en el Código Civil y en la LAU, y los derechos en contratación con consumidores son irrenunciables por la parte débil.
– La cláusula de resolución de contrato: La falta de pago de la renta o en su caso de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario. Por analogía con la jurisprudencia en cuanto a préstamos, es una cláusula abusiva la que permita desahuciar con el impago de una única mensualidad. En su conexión con el artículo 1.124 CC, ha de tratarse de un incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del arrendador de seguir percibiendo la renta y sus cantidades asimiladas; ello permite de entrada su operatividad ante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a incumplimientos irrelevantes, según expresa la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE. La relevancia del cumplimiento debe apreciarse con parámetros proporcionales en función de la duración del contrato y cuantía del impago; así lo precisa el TJUE al referirse a la obligada proporcionalidad de la medida.
En la actualidad, el procedimiento de desahucio por impago de rentas es un proceso ágil para evitar que la judicialización del desahucio no impida una rápida expulsión del inquilino moroso. En estos casos los motivos de oposición están tasados y básicamente sólo puedes alegar que sí has pagado o explicar el motivo por el que no debes la cantidad que te reclaman, pero no se permite la reconvención, ni está prevista la alegación de cláusulas abusivas en el contrato de alquiler por lo que en todos los casos en los que el arrendador/a sea considerado un profesional y el inquilino/a un consumidor/a, se está vulnerando la protección de la Directiva 93/13/CEE.
En este sentido se ha pronunciado ya la Sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, que analizó un caso en Países Bajos sobre arrendamiento de vivienda habitual entre arrendataria particular y arrendadora profesional. Las cuestiones que resolvió fueron las siguientes:
1) ¿Puede calificarse como vendedor (de bienes) o prestador de servicios en el sentido de la Directiva a un arrendador de viviendas profesional que alquila una vivienda a un particular? ¿Queda comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva un contrato de arrendamiento entre un arrendador profesional y un arrendatario que no tenga la condición de profesional? Respondiendo que “la Directiva debe interpretarse en el sentido de que, a reserva de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas previstas por el Derecho nacional, lo que corresponde comprobar al juez nacional, se aplica a un contrato de arrendamiento de vivienda concluido entre un arrendador que actúa en el marco de su actividad profesional y un arrendatario que actúa para fines ajenos a su actividad profesional”.
2) La circunstancia de que el artículo 6 de la Directiva deba considerarse una norma equivalente a las normas nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público ¿implica que, en un litigio entre particulares, la legislación nacional de transposición relativa a las cláusulas abusivas es de orden público, de suerte que el juez nacional, tanto en primera como en segunda instancia, está facultado y obligado a examinar de oficio (y, por tanto, también ultra petita) si una cláusula contractual se ajusta a la legislación nacional de transposición, y a declarar la nulidad de tal cláusula si llega a la conclusión de que es abusiva?.
La respuesta fue: “cuando el juez nacional esté facultado, según las normas procesales internas, para anular de oficio una cláusula contraria al orden público o a una norma legal imperativa cuyo alcance justifique esa sanción, deberá en principio, tras haber ofrecido a las partes la posibilidad de un debate contradictorio, anular de oficio una cláusula contractual cuyo carácter abusivo haya apreciado a la luz de los criterios enunciados por la Directiva”.
3) ¿Se ajusta al efecto útil del Derecho (de la Unión) el hecho de que el juez nacional no excluya la aplicación de una cláusula penal que deba considerarse una cláusula abusiva en el sentido de la Directiva, sino que se limite a moderar el importe de la pena contractual en aplicación de la legislación nacional, si un particular ha invocado la facultad de moderación del juez, pero no la anulabilidad de tal cláusula?»
Por último, respecto a la tercera y última cuestión prejudicial el TJUE concluye que “el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula”.
En conclusión, consideramos que debe exigirse al legislador modificar el procedimiento de desahucio para adatarlo a esta nueva realidad y que, en los casos de contratación con consumidores, no se siga vulnerando los derechos tan consolidados durante esta última década. Nuestra sugerencia es empezar con dos modificaciones ya previstas para la reclamación de deudas en vía monitoria y para la ejecución de hipotecas: una es añadir como motivo de oposición la existencia de cláusulas abusivas, y otra es que previamente a la admisión de la demanda de desahucio, el órgano judicial deba efectuar el control de oficio de posibles cláusulas abusivas en el título obligacional.
Beatriz Duro y Azael Babiano.
10 de noviembre de 2020
Beatriz Duro, abogada y mediadora. Socia directora en Duroa Abogados.
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Azael Babiano, abogado y economista en Duroa.
Profesor honorífico en la clínica jurídica de la UAM.
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