AD 139/2021
PUBLICACIÓN DE FOTOGRAFÍAS DE MENORES EN REDES SOCIALES POR PARTE DE LOS PROGENITORES
RESUMEN: Vivimos en la época de las redes sociales, de la exposición continua y, con este panorama se hacía muy complicado que los menores pudieran librarse. Un ejemplo de ello son todos esos progenitores que crean perfiles a sus hijos menores de edad y muestran su día a día en las redes sociales pero, ¿qué ocurre si uno de los progenitores no quiere que se muestre la fotografía de su hijo en una red social?
PALABRAS CLAVE: menores, redes sociales, fotografías, progenitores, consentimiento.
Vivimos en la época de las redes sociales y, con ellas, la publicación de fotografías de menores de edad se ha multiplicado exponencialmente. Se ha llegado a un punto en el que esas publicaciones de fotografías de menores se realizan a diario, por inercia e imprudentemente. Existe una exposición excesiva de la privacidad e intimidad del menor y nadie se para a pensar que, en un futuro no muy lejano, esos menores que han sido expuestos en redes sociales pueden sentirse molestos, ofendidos o incluso ridiculizados. Por no hablar del peligro que supondría la utilización y manipulación de dichas fotografías por parte de terceros no deseados.
Pero, ¿qué ocurre si uno de los progenitores del menor en cuestión no quiere que se publiquen fotos de su hijo en redes sociales? ¿Puede publicarlas sin el consentimiento del otro progenitor? ¿Debe pedir permiso? ¿Tiene el menor algo que opinar al respecto?
La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 17 de mayo de 2021 nos da las claves para poder despejar todos esos interrogantes planteados. En dicha sentencia se plasma el caso de dos progenitores que tienen una hija en común. Ambos progenitores tienen una relación conflictiva y, uno de ellos, decide crear una página en una red social para subir fotos de su hija menor. El otro progenitor no está de acuerdo en que se publiquen fotografías de su hija en una red social y no da, por tanto, su consentimiento para ello. En este caso, ambos progenitores ejercen la patria potestad de forma conjunta.
Lo primero que nos recuerda la Audiencia Provincial de Santander es que el artículo 18.1 de la Constitución Española reconoce como derecho fundamental los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. A su vez, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor también establece en su artículo 4 que “los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. Tal y como nos dice la sentencia en su Fundamento Jurídico Tercero “la imagen es el conjunto de rasgos físicos que configuran el aspecto exterior de una persona determinada y que permiten identificarla como tal. Su protección opera en un sentido positivo y negativo: positivo, en cuanto que se le permite que consienta la captación, reproducción o publicación de su figura y, negativo, en cuanto que se le concede la facultad de impedir su captación, reproducción o publicación, en modo tal que sea posible su identificación o reconocimiento”.
El Reglamento General de Protección de Datos 2016/679, en su artículo 4.1, ofrece una definición de “dato personal: “se entenderá por dato personal toda información sobre una persona física identificada o identificable. Se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente […]”. Queda claro, por tanto, que la fotografía de un menor en la que se muestra su cara es un dato personal puesto que con dicha fotografía se puede identificar a una persona física.
Pero, para que el tratamiento de ese dato personal, en este caso, la imagen del menor, sea lícito, necesitamos contar con el consentimiento del menor. ¿Pueden los menores prestar su consentimiento para que sus datos personales sean tratados? Para responder a esta pregunta debemos acudir al artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales que establece lo siguiente: “El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años. El tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela”.
Observamos como el tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años. En el caso de tratamientos de datos de menores de catorce años, será necesario el consentimiento del titular de la patria potestad. Pero, ¿quién ejerce la patria potestad? Para ello debemos observar lo contemplado en el artículo 156 del Código Civil que establece lo siguiente: “la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad […]. En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores”.
Al hilo de lo establecido en dicho artículo del Código Civil, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de junio de 2020 nos señala que “la decisión de difundir la imagen de un menor en las redes sociales, en caso de no mediar autorización de ambos progenitores, queda excluida de las que unilateralmente puede adoptar uno de los progenitores, dada su transcendencia, encuadrándose dentro de los que la doctrina ha denominado “actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad”.
Como muy bien señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 24 de octubre de 2018 “la potestad parental la tienen ambos progenitores y la ejercen de forma conjunta, por lo que la decisión de colgar fotos de un menor la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja, y ello también sin perjuicio de la autorización que pueda conceder el menor cuando cumpla la edad de 14 años”.
Se sigue recogiendo en el Fundamento de Derecho Cuarto de dicha sentencia que “la publicación de las imágenes de la hija menor común en redes sociales, aunque sean privadas, puede poner en situación de vulnerabilidad la intimidad, imagen y datos personales de la menor al existir la posibilidad de rastreo de la página de la red social en que se exhiben las imágenes para su posterior indexación, por lo que ha de coincidirse con la madre en la pertinencia de restringir la privacidad de las imágenes de la niña al ser factible que desde una red de ámbito privado se suban fotografías o vídeos para compartirlos en otra”.
Hace unos días la Agencia Española de Protección de Datos ha publicado la resolución en el procedimiento nº E/10476/2020 en la que se plantea un supuesto parecido. Entre otras cosas, concluye diciendo que “en el caso de desacuerdo de ambos progenitores respecto del tratamiento de los datos de carácter personal de hijos menores de catorce años, esta Agencia no es competente para dilucidar cuál de los progenitores ha de prevalecer en su interpretación, ya que el Código Civil reserva al juez, después de oír a ambos, y al hijo, en su caso, la facultad de atribuir la capacidad de decidir a uno o a otro de ellos”.
Por tanto, aunque habrá que estudiar caso por caso detenidamente, podemos concluir señalando que, en el caso de que los dos progenitores ejerzan la patria potestad de un menor, serán ambos los que deban tomar la decisión acerca de publicar las fotos de sus hijos menores en una red social. Si uno de los progenitores que ejerce la patria potestad se niega a que se publiquen fotografías de su hijo menor en redes sociales, el otro no podría hacerlo. Todo ello sin perjuicio de que, en caso de controversia, los progenitores acudan al juez para que éste decida sobre el asunto en cuestión. Como hemos visto también, en el momento que el menor sea mayor de catorce años será éste quién deberá prestar su consentimiento para que se publiquen fotografías suyas en las redes sociales.
En la mayoría de casos, por no decir en todos, desde el momento en el que una fotografía de un menor de edad es publicada en una red social por parte de uno de los progenitores, dicha fotografía se escapa fuera del control de los padres y, cuando algo está fuera de control, existen riesgos. Sin ir más lejos, esas fotografías podrían acabar en manos de personas no deseadas y podrían ser reproducidas infinidad de veces por todo el mundo y, todo ello, acabaría ocasionando un perjuicio al menor. Por tanto, antes de publicar cualquier fotografía de un menor se debe pensar en las consecuencias que esa publicación podría tener para ese menor. La publicación de fotos en redes sociales, a priori, parece algo inofensivo pero no podemos olvidar que estamos creando una huella digital de ese menor y, en un futuro podría suponer un riesgo. Debemos contribuir a proteger la intimidad y privacidad de los menores y evitar exponerlos de más en redes sociales. Dejemos que crezcan y que sean ellos los que decidan en el futuro de qué forma quieren exponerse en redes sociales. No se trata de dejar de utilizar las redes sociales sino de hacerlo con sentido común, crear conciencia e ir educando a los menores sobre la forma de utilizar de forma sana las redes sociales así como mostrarles las ventajas y desventajas que puede suponer publicar fotografías de forma indiscriminada en redes sociales.
Carmen María Casero
9 de septiembre de 2021
SENTENCIAS:
Sentencia Audiencia Provincial de Santander 409/2021 de fecha 17 de mayo de 2021.
Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 10516/2018 de 24 de octubre de 2018.
Sentencia Audiencia provincial de Madrid 6847/2020 de 29 de junio de 2020.
RESOLUCIÓN AGENCIA ESPAÑOLA PROTECCIÓN DE DATOS:
Resolución Agencia Española de Protección de Datos. Procedimiento nº E/10476/2020
NORMATIVA:
Constitución Española
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Abogada (Protección de Datos, Nuevas Tecnologías)
Graduada por la Universidad de Sevilla
Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad de Nebrija
Linkedin: Carmen María Casero Domínguez
