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¿Puedo Publicar La Imagen De Un Menor En Redes Sociales? A cargo de Paula Viadero

Deja un comentario / Árbol del derecho, Otras ramas, Protección de datos / Por

AD 3/2023

¿Puedo publicar la imagen de un menor en redes sociales?

RESUMEN

Cuando pensamos en menores y en el tratamiento de sus datos personales, siempre recorre por nuestro cuerpo una sensación de “alerta”. Sensación que, sin ápice de duda, está vinculada a una idea de deber de especial protección y a un concepto de afectados en situación de especial vulnerabilidad. Se trata de algo inherente a los menores.

El pasado 27 de enero, la Agencia Española de Protección de Datos dictó una resolución de terminación de procedimiento en el que había sancionado a una entidad por haber publicado un vídeo que muestra parte de un partido en sus perfiles de Facebook e Instagram, en el que aparecía la imagen de una menor sin contar con la autorización de su progenitora. 

En el presente artículo vamos a analizar cuándo se puede tratar la imagen de un menor, en concreto, cuándo se puede publicar o difundir en Internet o redes sociales, así como en qué situaciones no aplica la excepción de uso privado o doméstico que no haría aplicable la normativa en materia de protección de datos. 

PALABRAS CLAVE

Protección de datos, menores, deber de informar, consentimiento, imagen, RGPD, LOPD, AEPD, redes sociales.


1.-APLICACIÓN DE LA NORMATIVA

La imagen de una persona física es, a tenor del artículo 4.1 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD, en adelante), un dato de carácter personal, ya que a través de ella se puede identificar o hacer o hacer identificable a una persona determinada. Por lo tanto, es de aplicación la normativa en materia de protección de datos en lo que respecta a su tratamiento, entendiendo por este cualquier tipo de operación o conjunto de operaciones, entre las que se incluye la filmación, fotografía, descarga, publicación o difusión a través de Internet.

No obstante, la citada normativa no siempre resulta de aplicación ya que, entre sus excepciones, se encuentra la del tratamiento de datos personales realizados por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas (artículo 2.2 RGPD). Sin embargo, sobre esta cuestión hablaremos a lo largo del artículo ya que, en diferentes ocasiones, las autoridades han considerado que ciertos tratamientos no están amparados por dicha excepción.

 

2.- CUANDO SE PUEDE PUBLICAR LA IMAGEN DE UN MENOR EN REDES SOCIALES

En todo tratamiento de datos personales se debe cumplir con una serie de principios básicos que se establecen en el artículo 5 RGPD:

Principio de licitud, lealtad y transparencia
Principio de limitación de la finalidad
Principio de minimización de datos
Principio de exactitud
Principio de limitación del plazo de conservación
Principio de integridad y confidencialidad
Principio de proactividad

 

Estos principios deben concurrir en cualquier tratamiento de datos, pero especial relevancia tiene el principio de licitud, ya que el primer aspecto a tener en cuenta es que exista una base que legitime el tratamiento. 

De conformidad con el artículo 6.1 RGPD, además del consentimiento de los interesados, existen otras bases que pueden legitimar el tratamiento de los datos sin necesidad de contar con la autorización del titular (por ejemplo, cuando sea necesario para la ejecución de un contrato del que el afectado es parte, para la aplicación de medidas precontractuales a petición del interesado, para la satisfacción de intereses legítimos, etc.). 

En el caso examinado por la resolución PS-00497-2022, la AEPD manifiesta que no consta la existencia acreditada de una base que legitime el tratamiento de la imagen de la menor por parte de la reclamada. Por lo tanto ¿esto significa que en ningún caso se podría haber tratado la imagen de la menor? La respuesta es que no. 

Dependiendo del caso, podrá concurrir una base legitimadora u otra, pero en este artículo nos vamos a centrar únicamente en una: el consentimiento. Según el artículo 92 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPDGDD, en adelante), 

“Los centros educativos y cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en las que participen menores de edad garantizarán la protección del interés superior del menor y sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de datos personales, en la publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la información. 

Cuando dicha publicación o difusión fuera a tener lugar a través de servicios de redes sociales o servicios equivalentes deberán contar con el consentimiento del menor o sus representantes legales, conforme a lo prescrito en el artículo 7 de esta ley orgánica.”.

Cuando se trata de menores de edad, el RGPD establece un nivel adicional de protección respecto al resto debido a que se encuentran dentro de un grupo de personas consideradas más vulnerables. Según el considerando 28 RGPD, el motivo es que “Los niños merecen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de datos personales”. 

Pero, al tratarse de un menor de edad ¿quién debe otorgar este consentimiento? Depende de la edad que tenga.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 7 LOPDGDD:

  • Si el menor es mayor de catorce años (>14 años), el tratamiento de los datos se puede basar en su consentimiento (salvo que una norma específica exija la asistencia de los padres o tutores).
  • Si el menor es menor de catorce años (<14 años), este consentimiento debe ser otorgado por el titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.

Sin entrar a valorar qué requisitos debe cumplir el consentimiento para entender que es lícito, se podría decir, en resumidas cuentas, que el tratamiento de la imagen (entre el que se incluye su publicación o difusión a través de redes sociales) se puede basar en el consentimiento; consentimiento que será otorgado por el propio menor o por el titular de la patria potestad o tutela en función de su edad. En cualquier caso, es de suma importancia cumplir de forma exhaustiva con el deber de informar. 

Además, en caso de que el menor sea menor de 14 años, debe tenerse en cuenta que la normativa indica “titulares de la patria potestad o tutela”. 

Para su interpretación, debemos acudir al artículo 156 del Código Civil, que estipula que:

“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. (…) 

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial. (…)

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.”. 

Por lo tanto, en función del caso, el consentimiento lo deberá otorgar uno o ambos.

3.- CUANDO NO APLICA LA EXCEPCIÓN DE USO PERSONAL Y DOMÉSTICO

Cuando, por ejemplo, estamos ante un evento en el que participan menores, abierto a las familias y en el que pueden grabar imágenes del mismo, si dichas imágenes son captadas exclusivamente para un uso personal y doméstico, esta actividad está excluida de la aplicación de la normativa de protección de datos (artículo 2.2.c) RGPD). 

No obstante, si dichas imágenes se difunden fuera del ámbito privado, de amistad o familiar (por ejemplo, mediante su publicación y consecuente difusión en Internet como redes sociales), se estarían divulgando a terceros, por lo que los familiares asumirían la responsabilidad por la comunicación de dichas imágenes. 

Por lo tanto, sería aplicable la normativa y, en consecuencia, no podrían realizar dicho tratamiento a menos de que los interesados hubiesen otorgado su consentimiento en las mismas condiciones que hemos analizado hasta ahora.

Paula Viadero

1 de febrero de 2023

BIBLIOGRAFÍA

NORMATIVA

  • Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
  • REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).
  • Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

Paula Viadero González.

  • Delegada de Protección de Datos Certificada bajo el Esquema AEPD-DPD.
  • Asesora Jurídica y DPD en Picón & Asociados Abogados.
  • Asociada Junior en la Asociación Profesional Española de Privacidad.
  • Máster Universitario en Acceso a la Abogacía en la Universidad Antonio de Nebrija.
  • Máster Experto en Derecho Digital en la Universidad de Deusto.
  • Grado en Derecho en la Universidad de Cantabria.
  • Colaboradora habitual en A definitivas.

LinkedIn: https://es.linkedin.com/in/paula-viadero-gonzález

Contacto: paula.viadero@hotmail.com

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