AD 79/2020
Resumen:
En el presente artículo analizamos, a la luz de la jurispruencia del Tribunal Supremo (desde la STS de 9 de mayo de 2013 hasta la reciente STS de 11 de marzo de 2020) las posibilidades de reclamación de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en préstamos hipotecarios de empresas, autónomos y profesionales.
Palabras clave:
Cláusulas Suelo, Empresarios, Profesionales, Autónomos, Tribunal Supremo, Derecho Mercantil, Derecho Bancario.
RECLAMACIÓN DE CLÁUSULAS SUELO POR EMPRESAS, AUTÓNOMOS Y PROFESIONALES
La reciente STS 168/2020 de 11 de marzo (número de recurso 3022/2017. Ponente Pedro José Vela Torres) ha terminado de abrir la puerta a que empresas, autónomos y profesionales puedan reclamar la nulidad de las cláusulas que delimitan el tipo de interés de sus préstamos hipotecarios (las conocidas como cláusulas suelo).
Hasta ahora la cuestión estaba clara para los consumidores tras varios pronunciamientos del Tribunal Supremo y la posterior Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 que acotó las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, obligando a las entidades a devolver el dinero indebidamente cobrado desde la fecha de formalización del contrato.
Sin embargo aquellos contratantes que no tuvieran la consideración de consumidores (empresas, autónomos y profesionales) experimentaban serias dificultades a la hora de reclamar la nulidad de estas cláusulas, al estar excluidos los controles de abusividad y transparencia de las mismas, y no podérseles aplicar la normativa que servía de base a las reclamaciones de los consumidores (Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).
En este sentido la STS 367/2016, de 3 de junio, recopilando pronunciamientos anteriores del TS, establecía que los controles de abusividad y transparencia están exluidos en los casos de empresarios y profesionales. Sin embargo, el control de incorporación o inclusión sí que es aplicable a las condiciones generales de la contratación contenidas en los contratos en los que sean parte empresarios y profesionales (STS 241/2013, de 9 de mayo).
Respecto a la delimitación del control de incorporación la STS 314/2018 de 28 de mayo exige que para que una condición general de la contratación supere el mismo debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
Desafortunadamente han sido muchas las reclamaciones desestimadas a empresarios y profesionales precisamente porque las peticiones de nulidad estaban basadas en la aplicación del control de abusividad y transparencia.
En el año 2017 el Tribunal Supremo (STS 20 de enero de 2017. Ponente Vela Torres) delimitó la vía a seguir en las reclamaciones de empresarios y profesionales basada en la transgresión del principio de buena fe y en la ruptura del equilibrio de las prestaciones entre los contratantes.
Así establece esta Sentencia: “Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato)”.
Posteriormente la STS 57/2019 de 25 de enero aborda la nulidad de una cláusula suelo en una hipoteca cuya finalidad era la compra de un local destinado a peluquería (supuesto de contratante no consumidor) desde el punto de vista del control de incorporación.
Según el Alto Tribunal la cláusula no superaba el control de incorporación porque los adherentes no tuvieron la posibilidad de conocer siquiera la propia existencia de la cláusula litigiosa en el momento de prestar su consentimiento contractual.
El control de incorporación, según la indicada Sentencia, se realiza siguiendo un doble filtro: “3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato”.
En caso de que no se supere ese control de incorporación la consecuencia es la nulidad de la cláusula y la restitución de sus efectos desde que se aplicó (Arts. 9.2 y 10.1 LCGC y 1303 Cc ).
Finalmente la ya citada STS 168/2020 de 11 de marzo termina de afianzar la posibilidad de que empresarios y profesionales reclamen la nulidad de las cláusulas suelo de sus préstamos hipotecarios por no superar el control de incorporación. A continuación analizamos el contenido de la indicada Sentencia.
Supuesto de hecho:
La Sentencia analiza el supuesto de un préstamo hipotecario concertado por los demandantes con ABANCA para financiar la compra de una licencia de taxi. Se trata, por tanto, de prestatarios no consumidores. El préstamo hipotecario tenía una cláusula suelo de un 6,5 %.
Concretamente la redacción de la cláusula era la siguiente: “»En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar».
Posición de los adherentes al demandar:
Los reclamantes formularon demanda en la que solicitaban la nulidad de la cláusula suelo y la condena a la entidad demanda a abstenerse de aplicar la indicada cláusula en el futuro. Asimismo solicitaban que se condenase a la demandada a abonar las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula desde la fecha de formalización del contrato y el abono de los intereses legalmente correspondientes calculados sobre las cantidades objeto de restitución y computados desde la fecha en que la parte demandante realizó cada uno de los pagos.
De forma subsidiaria se solicitaba la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013 (téngase en cuenta que la demanda se formuló el 20 de abril de 2016. Es decir, con anterioridad a la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 que resolvía la cuestión de las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula, obligando al pago desde la fecha de formalización del contrato. Hasta la citada STJUE el criterio establecido por nuestro Tribunal Supremo era que las cantidades debían ser restituidas desde el 9 de mayo de 2013).
Sentencia de primera instancia:
El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Fuenlabrada dictó sentencia n.º 201/2016, de 2 de noviembre (Juicio Ordinario 244/2016) en la que estimaba la demanda y condenaba en costas a la entidad bancaria demandada.
El Juzgado consideró que la cláusula litigiosa no superaba el control de incorporación, porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer que el préstamo contenía una cláusula suelo. Y ello porque la entidad bancaria no cumplió con su obligación de entregar la ficha FIPER (Ficha de Información Personalizada, lo que anteriormente se denominaba Oferta Vinculante) y porque el notario no advirtió expresamente de la existencia de esta cláusula.
Sentencia de segunda instancia
La Sentencia fue recurrida por ABANCA. Dicho recurso fue desestimado íntegramente por Sentencia de 31 de marzo de 2017 (rollo 291/2017) dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18), con expresa condena en costas a la recurrente. La citada Sentencia entendía también que la cláusula suelo no superaba el control de incorporación.
Recurso de casación
La Sentencia de segunda instancia es recurrida por la entidad bancaria con base en los siguientes motivos:
– Infracción de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7.b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con lo que establecen los artículos 80 a 82 del texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta sistemáticamente estas normas sustantivas, doctrina en la que expresamente se excluye que las cláusulas generales de los contratos suscritos con empresarios o profesionales sean sometidas al segundo control de transparencia o control de transparencia específico para los contratos con consumidores, y en la que asimismo se excluye que, a través de dicho segundo control de transparencia pueda efectuarse sobre tales cláusulas un control de abusividad.
Respecto de este motivo la Sala incide en el hecho de que en los contratos que incluyen condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no procede realizar el control de transparencia y abusividad pero sí el de incorporación, que es lo que hizo la Audiencia Provincial.
Recuerda la Sala que tanto el Art. 5.5 como el Art. 7 de la de la LCGC permiten el control de incorporación de las cláusulas, tanto si los contratantes son consumidores como empresarios o profesionales.
Así el Art. 5.5 LCGC establece: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez […] «. Y el Art. 7 del citado texto reza: “a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”.
– Infracción de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [SSTS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013/3088) y de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016)], que interpreta estos preceptos, doctrina que limita el control de incorporación de las condiciones generales a la constatación de la «mera transparencia documental o gramatical».
A este respecto afirma la Sala que no es correcta la argumentación de ABANCA en el sentido de que el control de incorporación se limite a la comprensibilidad gramatical de la cláusula.
Por el contrario, la Sala establece que tanto la LCGC como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 314/2018, de 28 de mayo y posteriores) exigen que para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Y ello porque el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.
– Infracción de lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el artículo 1258 del Código Civil, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia 367/2016, de 3 de junio de 2016 y sentencia 57/2017 de 3 de febrero de 2017).
Alega ABANCA, en palabras de la Sala, que “la sentencia recurrida, al declarar la nulidad de la cláusula suelo por considerar que la entidad prestamista actuó con abuso de posición dominante e infracción de las reglas de la buena fe contractual no ha tenido en cuenta el deber de diligencia empleado por el adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la limitación a la variabilidad del tipo de interés del préstamo”.
A este respecto la Sala establece que ABANCA no ataca realmente la ratio decidendi de la Sentencia cual es que la cláusula no supera el control de incorporación porque la entidad incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011 de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (aplicable a todos los clientes bancarios y no sólo a los clientes consumidores).
El resto de consideraciones de la Sentencia recurrida sobre la buena fe contractual o el abuso de posición dominante, en opinión de la Sala, son meros argumentos de refuerzo, pues lo decisivo es que la cláusula no fue correctamente incorporada al contrato. Por este motivo quedan vedados en el recurso de casación.
CONCLUSIONES:
Al igual que ocurre con los consumidores, hay empresarios y profesionales sin especiales conocimientos financieros y bancarios que, tras el descenso sufrido por el Euribor a partir de 2009, descubren que sus hipotecas contienen una cláusula suelo, puesto que su cuota mensual no disminuye pese a hacerlo el tipo de referencia.
La jurisprudencia estudiada permite que estos contratantes puedan reclamar la nulidad de sus cláusulas suelo. Estas reclamaciones tendrán que basarse en que:
– La cláusula no supera el control de inclusión o incorporación (porque el contratante no pudo siquiera ser consciente de que el préstamo contenía esta cláusula debido a que no se le dio la suficiente información precontractual, por estar sepultada y no destacada entre el resto del clausulado con el que se contradice y/o porque la citada cláusula no es comprensible desde el punto de vista gramatical por estar redactada de forma poco clara, transparente y llevar a confusión).
– Se ha transgredido el principio de buena fe por la entidad bancaria, abusando esta de su posición dominante y produciendo un desequilibrio en la posición contractual del adherente, al incluir la cláusula en el contrato de forma sorpresiva para el prestatario sin que este fuera consciente de su inclusión y sin que se imaginase la misma por ser contradictoria con el contrato firmado (préstamo con interés variable) y con la información facilitada, lo que generó en el contratante adherente la expectativa de que firmaba un contrato sometido a las variaciones del tipo de interés de referencia.
Esta declaración de nulidad conlleva que la cláusula suelo se tenga por no existente (sea expulsada del contrato) y que la entidad bancaria deba devolver las cantidades indebidamente cobradas desde que la mencionada cláusula comenzó a surtir efecto.
José Ramón Oulego Erroz
4 de junio de 2020
J.R. Oulego
Licenciado en Derecho.
Máster en abogacía.
Certificado de aptitud profesional (CAP) con una calificación de 8,2.
Máster en Derecho tributario y contabilidad.
Posgrado en inglés jurídico internacional.
Desde hace más de 10 años ejerce como abogado externo de diversas empresas y corporaciones.
Es abogado de una de las mayores asociaciones de consumidores de España.
Sus áreas de especialización son el Derecho administrativo, el Derecho civil y el Derecho mercantil (principalmente bancario).
