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Reclamación de gastos hipotecarios tras lA STJUE de 16/7/2020 y lA STS 457/2020 dE 24/7/2020. A cargo de José Ramón Oulego.

AD 123/2020

Resumen:

La STJUE 16/7/2020 se pronuncia sobre los gastos de constitución y cancelación de un préstamo hipotecario, sobre la nulidad de la comisión de apertura, sobre la prescripción de la acción de restitución y sobre la imposición de costas judiciales en caso de estimación de la abusividad de una cláusula aunque se estime parcialmente la restitución de cantidades.

El alto tribunal europeo dictamina:  a) que la declaración de nulidad de una cláusula de imputación de gastos al consumidor justifica la aplicación del Derecho interno b) que la cláusula que impone al consumidor el pago de la comisión de apertura puede causar un desequilibrio en detrimento del consumidor, si no se acredita que responde a servicios efectivamente prestados c) que no se opone al Derecho de la UE el hecho de que exista un plazo de prescripción para exigir los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, siempre que no se haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio tal derecho y d) que es contrario a la Directiva 93/13 y al principio de efectividad el hecho de que el consumidor cargue con una parte de las costas del procedimiento judicial en el que se determina la nulidad de una cláusula abusiva si se estima parcialmente la restitución de la cantidades solicitada.

Posteriormente la STS 457/2020 de 24 de julio concreta los efectos de esta Sentencia y, a tal efecto establece que el TJUE ratifica la doctrina fijada por el pleno del TS, de forma que corresponde al prestatario el pago del IAJD, al prestamista y prestatario (por mitades) el pago de los gastos notariales y al prestamista los gastos del registro de la propiedad.

Palabras clave: Derecho bancario, hipotecas, cláusulas abusivas, gastos hipotecarios, TJUE, comisión de apertura, prescripción costas.

RECLAMACIÓN DE GASTOS HIPOTECARIOS TRAS LA STJUE DE 16/7/2020 Y LA STS 457/2020 DE 24/7/2020

En fecha 16 de julio de 2020 la Sala Cuarta del TJUE dictó una Sentencia esperada por todos los consumidores: la relativa a la abusividad de la cláusula que impone todos los gastos de constitución y cancelación de una hipoteca al consumidor y las consecuencias de tal declaración.  

La resolución analiza los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tenían por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca (C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta (C-259/19), en los procedimientos entre CY y Caixabank, S. A. (C-224/19), y LG, ES, PK y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. (C-259/19).

El TJUE agrupa las 15 cuestiones prejudiciales formuladas en ambos asuntos en cinco partes que analizamos a continuación:

1.- La relativa a la cláusula de gastos de constitución y cancelación de la hipoteca.

Mediante estas cuestiones prejudiciales, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula.

 Según reiterada jurisprudencia del TJUE, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula (y por lo tanto su nulidad) el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación la misma con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada).

De ello se deduce que el Juez nacional no tiene la potestad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas. De otro modo se eliminaría el efecto disuasorio que tiene para los profesionales que estas cláusulas no se apliquen frente a los consumidores.

Por tanto debe considerarse, en principio, que una cláusula abusiva nunca ha existido y no puede tener efectos frente al consumidor. Ello implica que la declaración de abusividad realizada por el Juez nacional conlleva el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

Según el TJUE “el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”.

2.-  La relativa a la cláusula que impone una comisión de apertura.

Mediante estas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición.

El TJUE ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto (sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32).

Asimismo nos recuerda el TJUE que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario.

Sin embargo el alcance del concepto «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo.

Por este motivo una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

En cualquier caso, el Juez nacional está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

3.- La relativa al eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de tal cláusula.

El órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

Según reiterada jurisprudencia, la competencia del TJUE comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva. El juez nacional deberá pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual.

Según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se infiere que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

En consecuencia el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

4.- La relativa a la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva.

El órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que prevé que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación nacional, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.

A este respecto el TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 69).

A falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada).

Con base en lo anterior el TJUE afirma que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En el caso concreto se hacía referencia a la aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, Cc a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva de un préstamo hipotecario.

A criterio del TJUE tal plazo no parece que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 puesto que plazos de prescripción de tres años o de dos años han sido considerados conformes con el principio de efectividad.

Sin embargo, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato (sin tener en cuenta si el consumidor tenía o podía tener razonablemente conocimiento del carácter abusivo de la cláusula) puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos del consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

Por ello el TJUE estima que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

– La relativa al régimen nacional de distribución de las costas en el marco de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas.  

El órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva.

Según el TJUE la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

La Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

En consecuencia el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer sus derechos.

En fecha 24 de julio de 2020 el Pleno del Tribunal Supremo dicta la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 24 de Julio de 2020 Ponente: Díaz Fraile, Juan María – Nº de Sentencia: 457/2020 – Nº de Recurso: 1053/2018.

En dicha Sentencia el Alto Tribunal español en síntesis establece:

Ratificar la doctrina sobre la nulidad (por abusivas) de las cláusulas que imputan todos los gastos de constitución de la hipoteca al consumidor, doctrina expresada en las Sentencia de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Que la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas conlleva su inaplicación y los gastos deben distribuirse en función de las normas aplicables de forma supletoria, doctrina que, según el TS, es ratificada por la ya estudiada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

– Una vez declarada nula, el Tribunal entra valorar a quién corresponde el abono de los gastos objeto de litis de conformidad con la normativa interna:

IAJD: En lo que afecta al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del IAJD, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

* Gastos de notaría: La normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo), como el prestamista (por la garantía hipotecaria).

Por ello es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales.

* Gastos de registro de la propiedad: el arancel de los registradores de la propiedad (regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre) los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Conclusiones:

Tras la esperada STJUE de 16 de julio de 2020, algunos medios de comunicación, asociaciones y operadores jurídicos interpretaron que la declaración de nulidad de una cláusula de imputación de gastos de un préstamo hipotecario conllevaría la devolución de todas las cantidades abonadas al consumidor prestatario.

Sin embargo otros juristas no fuimos tan optimistas, pues la STJUE venía a ratificar la doctrina del TS en el sentido de que, para el caso de que una cláusula de imputación de gastos fuera declarada nula, no es contrario al Derecho de la UE que se aplique la normativa interna que establezca la distribución del pago de los mismos. Teniendo en cuenta que la interpretación de la normativa interna corresponde a los tribunales nacionales, el TS ya había establecido en sus STS de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero un reparto de gastos con base en la interpretación de la normativa interna.

Apenas una semana después de dictada la STJE, el Pleno del TS dictamina que su doctrina ha sido ratificada por el Alto Tribunal europeo y que el reparto de gastos hipotecarios es el ya establecido en sus Sentencias del Pleno de 2019. A saber: el IAJD corresponde abonarlo al consumidor prestatario, los gastos de notaría se reparten a mitades entre prestamista y prestatario y los gastos de registro de la propiedad corresponde abonarlos a la entidad prestamista.

Nada dice la Sentencia respecto de los gastos de gestoría y tasación. Si bien es cierto que no se reclamaban en el procedimiento resuelto por el TS, entendemos que el Alto Tribunal ha perdido una excelente oportunidad para crear certidumbre jurídica respecto de la imputación de estos gastos y su posible reclamación.

Al referirse a los gastos notariales el TS recurre al concepto de “interesado”. La experiencia nos indica que quien realmente está interesado en la documentación pública del préstamo con garantía hipotecaria es la entidad bancaria para, de esta forma, obtener un título ejecutivo. El consumidor podría ver reflejado su préstamo en un documento privado sin necesitar de un título público.

Se aparta así, de forma incomprensible, el TS del criterio plasmado en la Sentencia n.º 705/2015, de 23 de diciembre, en la que afirmaba:

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)”.

Entendemos que este es el criterio que debería seguirse para  imputar el pago de los gastos de notaría a la entidad bancaria.   

Huelga decir que hablamos en todo momento de hipotecas anteriores a la entrada en vigor del RDL 17/2018  de 9 de noviembre (que impone el abono del IAJD al prestamista) y de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (que impone en síntesis el abono de los gastos al prestamista, salvo el de tasación).

En otro orden de consideraciones, la STJUE 16/7/2020 abre la puerta a que se pueda reclamar la nulidad de la cláusula que impone la comisión de apertura, al excluirla del objeto principal del contrato (contrariamente a lo establecido hasta entonces por  el TS). De esta forma podrá solicitarse la nulidad de esta cláusula (y la restitución del importe abonado), por causar un desequilibrio entre las partes contratantes, en detrimento del consumidor, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

Otra noticia positiva para los consumidores es que la STJUE determina que siempre que se haya declarado judicialmente la nulidad de la cláusula que imputa todos los gastos al consumidor, la entidad bancaria puede ser condenada al pago de las costas procesales, aunque no se haya estimado totalmente la restitución de cantidades derivadas de tal declaración de nulidad. Esto permitirá a muchos consumidores reclamar judicialmente, sin miedo a no recuperar los gastos del procedimiento, aunque la estimación de su reclamación de cantidades sea parcial.

Finalmente la STJUE determina que la acción solicitando la restitución de cantidades puede no ser imprescriptible como sí lo es la acción para solicitar la nulidad de la cláusula.

A este respecto no considera contrario al Derecho de la UE un plazo de prescripción de  cinco años que deberá computarse no desde la fecha de formalización del contrato sino desde que el consumidor tuvo constancia de la abusibidad y nulidad de la cláusula, dies a quo que deberá estudiarse en cada caso. Algunos juristas proponen que el dies a quo sea el de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 (21 de enero de 2016), resolución que estableció la nulidad de la cláusula que hace recaer sobre el consumidor la totalidad de los gastos derivados de la firma de un préstamo hipotecario. El motivo es que fue una Sentencia con la suficiente notoriedad como para que los consumidores prestatarios fueran conscientes de que la cláusula de gastos de sus préstamos hipotecarios podría ser nula y, en consecuencia, podían ejercer sus derechos.

Sin embargo en la jurisprudencia de nuestras audiencias encontramos ejemplos de todo tipo. Desde Sentencias que estiman que siendo imprescriptible la acción de nulidad debe serlo igualmente la restitución de sus efectos. Así la Sentencia AP Las Palmas (Sección 4ª) n.º 874/2018 de 21 de diciembre:

“No podemos desconocer que lo que se propugna es la declaración de nulidad de pleno derecho, de la cláusula de imposición de gastos que recogía el contrato, tanto por su naturaleza de condición general de la contratación, como por su carácter abusivo. Nulidad de pleno derecho que como es sabido no está sujeta a plazo, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.980 y de 14 de marzo 2.000, por lo que las consecuencias de la misma, esto es la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, tampoco prescribe”.

Otras Sentencias estiman que el plazo de prescripción (cinco años) comienza a computar desde que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula, como la Sentencia AP Pontevedra (Sección 1ª) n.º 140/2020 de 10 de marzo:

“10. Tampoco discutimos que, ante la ausencia de un plazo legal de prescripción, deba aplicarse el general de las acciones personales, hoy de cinco años. El problema surge a la hora de determinar el dies a quo para el cómputo de dicho plazo, cuestión conocidamente polémica en la jurisprudencia provincial. (…)

42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

Incluso encontramos Sentencias que aplicando normativa autonómica estiman un plazo de prescripción de 10 años desde que se abonaron los gastos.

Así, la Sentencia AP Barceloa (Sección 15) n.º 432/2020 de 27 de febrero:

“19. En definitiva y como conclusión, estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción.

20. En el presente caso resulta de aplicación el Código Civil de Catalunya, en concreto, el artículo 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre , por el que “las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años, a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa”, la cuestión no es en absoluto pacífica, dado que la norma invocada es de carácter estatal (el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Estimamos, sin embargo, que, efectivamente, es aplicable dicho plazo de prescripción y no su homólogo en el Código Civil para las acciones personales (artículo 1964), en atención al carácter de derecho común en Cataluña de las disposiciones del CCat y su aplicación supletoria ( artículo 111-4 º del Ccat). (…)

25. En este caso, la demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama. No estamos ante la nulidad de un contrato como tal sino ante la nulidad de una cláusula por abusiva, cláusula que desplegó y agotó todos sus efectos en el año 1998. Descartamos que pueda posponerse el dies a quo al momento en que se declara judicialmente su nulidad (…)”

Para evitar el riesgo de inseguridad jurídica que provoca esta situación consideramos de imperiosa necesidad que el Tribunal Supremo se pronuncie acerca del plazo de prescripción y del dies a quo a partir del cual se puede solicitar la restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos.

José Ramón Oulego Erroz

14 de agosto de 2020


J.R. Oulego

Licenciado en Derecho.

Máster en abogacía.

Certificado de aptitud profesional (CAP) con una calificación de 8,2.

Máster en Derecho tributario y contabilidad.

Posgrado en inglés jurídico internacional.

Desde hace más de 10 años ejerce como abogado externo de diversas empresas y corporaciones.

Es abogado de una de las mayores asociaciones de consumidores de España.

Sus áreas de especialización son el Derecho administrativo, el Derecho civil y el Derecho mercantil (principalmente bancario).

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