AD 182/2020
REEQUILIBRIO ECONÓMICO DE CONCESIONES ADMINISTRATIVAS A RAZÓN DEL COVID-19. Más allá de la suspensión formal del contrato.
Mateo C. Juan Gómez
Socio Bufete Buades
ABSTRACT
La pandemia del Covid ha afectado de forma indiscutible a la ejecución y equilibrio de muchos negocios jurídicos. Los contratos públicos no son una excepción. Ya sea por la paralización total o parcial de los contratos, ya por el aumento de costes y/o la pérdida de los ingresos, muchas concesiones administrativas se han convertido prácticamente en ruinosas el último año, situando a los concesionarios, en no pocas ocasiones, al borde incluso de la insolvencia. En un intento apresurado de paliar o disminuir el impacto de la pandemia en los contratos públicos, agilizando a su vez las reclamaciones de los concesionarios, el RD 8/2020, en su artículo 34 implementó una serie de medidas tendentes a reparar -al menos en parte- el perjuicio sufrido por los contratistas.
Sin embargo, centrando nuestra atención en las concesiones de obras o servicios, quedan muchos interrogantes en el aire, y el transcurso de los meses ha demostrado que el proceso, por desgracia, está condicionado por un alto grado de ambigüedad y de subjetivismo del órgano de contratación. Interrogantes como ¿es posible invocar el precepto si no ha mediado una suspensión total o parcial del contrato? ¿cabe solicitar una indemnización «strictu sensu»? ¿puede el órgano de administración elegir libremente optar por una prórroga de la concesión como única medida para paliar los efectos que la pandemia haya generado en el contrato? siguen en el aire.
PALABRAS CLAVE
Concesión administrativa – Covid – Reequilibrio económico – Riesgo y ventura – Fuerza mayor -Indemnización
«Todo lo que ves coexiste en un delicado equilibrio». (Mufasa)[1]
1.- A modo de introducción: El Covid-19 y el efecto generado en muchas concesiones públicas.
La pandemia del Covid-19 ha constituido un fenómeno que, de forma imprevista, ha condicionado el ejercicio económico 2020 y todo parece indicar, lamentablemente, que condicionará también, al menos, el ejercicio 2021.
Pese a los meses transcurridos, sigue en mente de todos que el pasado 14 de marzo se promulgó el Real Decreto 463/2020, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Dicha norma tuvo un impacto social de primera magnitud, pues confinó en sus domicilios particulares a todos los ciudadanos.
A partir de ese momento el Gobierno generó toda una producción ingente de normativa reguladora de los efectos del COVID-19, dirigida a establecer medidas que paliasen los efectos que esta situación extraordinaria generaba en las distintas esferas de la vida diaria de los administrados.
Conceptos como «rebus sic stantibus» o «reequilibrio económico de los contratos» eran recogidos de la jurisprudencia o de la normativa sectorial, para integrarlos -con mayor o menor fortuna- en normas al uso, que reconocían la posibilidad de subsumir en su marco de actuación la situación presente.
En lo que refiere a las concesiones públicas, la pandemia ha traído aparejada en muchos casos la imposición de una suspensión formal de la prestación del servicio o de la ejecución de las obras con ocasión de la declaración del estado de alarma. Pero los efectos de la pandemia no se agotan con ese posible plazo de suspensión. Los problemas económicos de los concesionarios no quedan superados por la reactivación del contrato y la restitución de los perjuicios que haya podido generar la estricta suspensión total o parcial del contrato.
Haya o no haya mediado una suspensión formal y efectiva del contrato, o con independencia de la reactivación posterior del mismo, la prestación del servicio o la ejecución de las obras bien puede haberse visto irremediablemente condicionada, rompiéndose el equilibrio de las prestaciones y cualquier expectativa de beneficio industrial por parte del concesionario.
El objetivo del presente estudio no es otro que el de reflexionar acerca de las medidas previstas en materia de concesiones administrativas y el modo en que éstas deben ser interpretadas a fin de preservar los principios generales de la contratación pública y el necesario equilibrio de los contratos.
2.- El equilibrio económico de las concesiones.
Como ya señalaba el Consejo de Estado francés, en su célebre Arrêt Cía Francesa de Tranvías, de 21 de marzo de 1910:
«Es de esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas. Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles. En todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión».
La teoría general de la contratación parte del principio de «riesgo y ventura», corolario del «pacta sunt servanda», por el cual el contratista deberá pechar con las consecuencias de una mala previsión de las vicisitudes o riesgos inherentes al negocio; debiendo ejecutarse el contrato de acuerdo con lo previsto en el mismo, constituyendo una auténtica ley «inter partes».
Sin embargo, este principio que ha sido modulado por la Jurisprudencia (y en parte por la legislación) a fin de asegurar la correcta ejecución de los contratos públicos, admitiendo que la ecuación económico-financiera se vaya manteniendo, y por ende, se pueda alterar el contenido de las obligaciones sinalagmáticas si aparecen tales o cuales circunstancias que lo justifiquen. En definitiva, el interés público aconseja no ir resolviendo los contratos que por circunstancias exógenas se conviertan en disfuncionales y antieconómicos para una de las partes, sino intentar que éstos lleguen a buen término, mediante la restitución de su equilibrio económico.
Y así lo han admitido nuestros tribunales, afirmando que toda concesión tiene que celebrarse en condiciones de equivalencia en cuanto a las prestaciones, y esa equivalencia se garantiza a través del mantenimiento del equilibrio financiero del contrato (STS de 19 de septiembre de 2000).
Mutatis mutandi, el instituto jurídico es muy similar a la regla civil del «rebus sic stantibus».
3.- Concepto material de “equilibrio económico de los contratos” y la figura del “riesgo imprevisible”.
La regla del equilibrio financiero del contrato de concesión se fundamenta en la exigencia de una remuneración integral y suficiente del concesionario, lo que habilita el reajuste de las contraprestaciones cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles incidan en la economía de la concesión.
Según el artículo 290.4 LCSP, se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, cuando;
- La Administración realice una modificación de las características del servicio contratado y/o de las tarifas que han de ser abonadas por sus usuarios, por razones de interés público;
- Actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.
- Causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A este respecto, el artículo 239 LCSP enumera los supuestos de fuerza mayor que pueden observarse (los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público)
Si bien pudiera parecer que el concepto de “fuerza mayor” se agota en tales supuestos, no debe olvidarse la reflexión contenida en el Informe 24/2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que señala que la Ley de Contratos:
«…parece configurar una lista tasada de supuestos en que procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, no debemos olvidar que otras normas y principios generales del derecho que resultan de aplicación a esos mismos contratos pueden establecer también otras causas en las que procede el reequilibrio económico del contrato. De hecho, el propio Consejo de Estado advertía en su Dictamen sobre el Anteproyecto que daría lugar posteriormente a la Ley 13/2003, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que «… no se considera del todo adecuado enunciar, con carácter tasado, los supuestos en que ‘exclusivamente’ habrá de restablecerse el equilibrio económico-financiero, pues de ordinario son muy diversos los supuestos en que tal restablecimiento puede resultar procedente…»».
Y continúa señalando:
«Esta Junta considera que no es posible una interpretación literal, pues eliminar del riesgo la imprevisibilidad es un elemento básico del equilibrio contractual. Es necesaria una interpretación teleológica y sistemática ex artículo 3 del Código Civil»
Lo cierto es que ni el anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, ni la vigente LCSP hacen referencia al riesgo imprevisible como causa que permita acudir a la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, si bien se trata de una circunstancia que fue reconocida por el Consejo de Estado, ya en su Dictamen de 5 de diciembre de 1990; y admitida por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su Sentencia de 16 de mayo de 2011, cuando por un hecho extraordinario e imprevisible, la posición jurídica del concesionario en el seno del contrato de concesión resultaba alterada, y el cumplimiento de las prestaciones a que se había obligado se hacía excesivamente onerosa.
Igualmente podemos citar las SSTS de 15 de noviembre de 1986, de 27 de octubre de 2009 y de 17 de mayo de 2012, conforme a las cuales, cabe interesar el reequilibrio cuando se comprueba que existe una mayor onerosidad sobrevenida e imprevisible. Y es así desde la lógica del principio de equidad y buena fe, porque cuando existen hechos imprevisibles que, aun con una buena gestión empresarial, alteran las reglas naturales del reparto de riesgos, se rompe la causa del contrato original, lo que obliga al necesario reequilibrio de las condiciones pactadas.
4.- El artículo 34 RD 8/2020 y el requisito de la «imposibilidad de ejecutar el contrato».
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, (RDL 8/2020) publicado el 18 de marzo de 2020 (BOE núm. 73) recoge el modo en que la pandemia debe ser interpretada desde la perspectiva de distintas esferas de nuestro ordenamiento, entre los que se le configura como supuesto de riesgo imprevisible o fuerza mayor que exija el reequilibrio económico del contrato de concesión. Cumple señalar que dicho Real Decreto ha sufrido numerosas modificaciones en los 8 meses transcurridos desde su aprobación (concretamente 16), lo que evidencia por un lado la urgencia de su promulgación y, por otra, las lagunas, defectos y adecuaciones que se han advertido como necesarias con su aplicación.
En lo que ahora nos interesa, regula en el artículo 34, las «medidas en materia en contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19», con el objeto de evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial. El apartado 4 de dicho precepto, se ocupa de las medidas aplicables a los contratos de concesión de obra y de servicios. Guarda el siguiente tenor literal;
«4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad».
Es de ver que el artículo 34.4 del RDL 8/2020 reconoce, de manera expresa, medidas de “compensación” o de “alivio” calificadas por el legislador como derecho al “restablecimiento del equilibrio económico” de aquellos contratos de concesión de obras y de servicios, vigentes a la entrada en vigor del RDL, perjudicados a razón de la situación de hecho creada por el COVID-19 y por las medidas adoptadas tanto por el Estado, las comunidades autónomas como Administración local, siempre que reúnan una serie de requisitos.
5.- Algunas reflexiones sobre el precepto.
La ambigüedad del precepto está generando no pocos problemas prácticos en su aplicación. Me gustaría referirme a tres extremos con los que me he topado a modo de argumentario de alguna que otra administración que ha respondido denegando o aplazando la resolución sobre una reclamación amparada en el precepto.
1.- La imposibilidad de ejecución del contrato no tiene por qué ser equiparable a una suspensión total o parcial del contrato.
Se ha apuntado que las medidas del artículo 34.4 sólo serán aplicables si «…el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad». Respecto a este último requisito fundamental para el reconocimiento o no del reequilibrio económico al que hace referencia el artículo 34.4 del RDL 8/2020, la Abogacía del Estado ha emitido dos informes:
- El 1 de abril de 2020, Consulta sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.
- El 2 de abril de 2020: Interpretación del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (núm. 394/2020).
Únicamente señalar, respecto de tales dictámenes, que la Abogacía del Estado ha interpretado de manera bastante restrictiva dicho requisito de la «imposibilidad en la ejecución del contrato», pero por más que la Abogacía del Estado sea el centro superior directivo de los servicios jurídicos del Estado y tenga por ello una indudable autoritas en la materia, lo cierto es que sus dictámenes no son vinculantes, y han sido vehemente replicados por buena parte de la doctrina jurídica. No se pierda de vista que la Abogacía del Estado, en este punto, es juez y parte.
En definitiva, sin que ahora sea procedente extendernos en demasía en esta cuestión, sí hay que afirmar rotundamente que son numerosos los elementos que conducen a pensar que la imposibilidad de ejecutar un contrato de concesión, como requisito previo para el reequilibrio económico de conformidad con el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, debe ser entendido como una imposibilidad de explotar el contrato en los términos pactados. Locución «términos pactados» que, pese a no estar expresamente recogida en la norma, se patentiza en la exigencia de mantener en estricto equilibrio las contraprestaciones mutuas, máxime si dicho desequilibrio trae causa de una circunstancia tan imprevisible como ha sido la actual lacra vírica de todos conocida.
Así, una concesión que no esté paralizada (imposibilitando de forma clara y determinada la ejecución total o parcial del contrato), pero vea alterados los parámetros de ejecución de la misma, debiera tener acogida también en este precepto.
2.- Las opciones de reequilibrio económico previstas en la norma son dos (¿o tres?)
Hemos visto que la norma contempla que el reequilibrio se traduzca, según proceda en cada caso, en una ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o en la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Ahora bien, no estamos ante una libre elección del órgano de contratación que pueda, sin más acogerse a una u otra vía. Digo esto porque ante determinadas reclamaciones hemos podido ver respuestas de administraciones públicas que comunican a los concesionarios que han decidido optar al reequilibrio económico mediante una ampliación del 15% de la concesión…
…ciertamente puede ser ésta una solución. O no.
Se hace necesario resaltar dos ideas. La primera, que no estamos –a priori– ante un supuesto de libre elección, sino más bien ante la búsqueda de la solución que se adapte mejor a las necesidades de cada caso, previo análisis de proporcionalidad.
No debe olvidarse que el precepto advierte de que «…dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados…». Ése es el objetivo y la “vara de medir” que ha de aplicarse a la hora de concretar las modificaciones contractuales por las que se llevará a cabo el reequilibrio.
La segunda idea nos lleva a contemplar el supuesto en que la compensación requiera de la adopción de medidas mixtas (¿por qué no?), prorrogando la concesión a la par que se alteran las condiciones económicas de la concesión. Es muy probable que la mera ampliación de la concesión no sea suficiente para sanar las heridas generadas por una temporada tan anómala que no se traduce únicamente en una pérdida de beneficios, sino también en un incremento radical de los costes, alterando cualquier previsión presupuestaria. Qué duda cabe que esa situación ha situado a numerosas empresas al borde de la insolvencia. Y bien puede acontecer que la prórroga de la concesión sea “pan para mañana”, insuficiente para superar la situación de hoy.
3.- ¿El precepto cierra la vía a la solicitud de indemnizaciones en aquellos casos en que no se ha imposibilitado la ejecución del contrato?
Aún con los matices apuntados «ut supra», no cabe obviar que un requisito del precepto es la imposibilidad de ejecutar el contrato. Abogamos por la interpretación flexible de tal exigencia, como una imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos pactados, de tal suerte que no se requiera de una suspensión total o parcial de la prestación; siendo suficiente con una alteración manifiesta de la forma en que se ejecuta el servicio.
Pero ¿qué pasa con aquellas concesiones cuya ejecución no se ha visto imposibilitada, o manifiestamente alterada, habiéndose producido simplemente un incremento provisional de los costes de ejecución? Un incremento que si bien no justifique una modificación contractual, sí pueda mover al contratista a solicitar el pago de una indemnización. Piénsese en aquellos contratos para los que afloran determinados sobrecostes asociados a la situación de pandemia -problemas con proveedores, bajas laborales, modificación de horarios laborales, distancia de seguridad entre trabajadores, dotación de equipos de protección individual (EPIs) y material de desinfección…-. En esos supuestos, distintos a los contemplados en la norma, ¿cabe interesar una indemnización? La Abogacía del Estado, lo tiene claro: NO. Entiende que no cabe dicho resarcimiento porque no está expresamente previsto en la norma y porque «todos deben legalmente soportar en la medida en que a cada uno afectan» las medidas adoptadas. Aunque lo cierto es que la norma ha previsto los supuestos que ha considerado pertinente, dejando otros huérfanos de mención. ¿De no haberse regulado nada, cabría indemnización?[2] ¿Las reglas del art. 34 son extensibles a supuestos distintos? ¿Puede entonces acudirse al artículo 239 LSC? Huelga señalar lo espinoso de tales interrogantes y que con ellos nos introducimos irremediablemente en el terreno de lo especulativo, a la espera de que los tribunales, una vez más, lidien con la “patata caliente” que les pasa el ejecutivo-legislador.
Huelga señalar que todo hubiera sido más fácil si el precepto en su redacción inicial, o en alguna de sus dieciséis modificaciones hubiera sido más claro.
Por ello terminaremos este artículo trayendo a colación la célebre cita de Ezra Pound, conocido crítico y poeta estadounidense, para quien «Gobernar es el arte de crear problemas con cuya solución mantiene a la población en vilo».
Mateo C. Juan Gómez.
25 de noviembre de 2020
[1] Disculpen la frivolidad de comenzar mi artículo con una cita tan singular y poco ortodoxa, pero deberán reconocer que bien traída, desde el momento que es una enseñanza que dicho personaje del universo Disney considera cardinal en la instrucción de su hijo Simba, futuro monarca y personificación, por ende, del gobierno (de la Administración).
[2] No en vano el art. 239 LCSP contiene la máxima de que en casos de fuerza mayor, siempre que no medie actuación imprudente del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la ejecución del contrato. Si ésta es la regla general, y no existe una previsión específica que de manera expresa y excepcional la inactive, parece que debe observarse. Ítem más, no se pierda de vista el siguiente silogismo. Si el RDL limita los conceptos a indemnizar es, precisamente, porque parte de la premisa de que procede indemnizar -ésta es una deducción nada peregrina- y, por tanto, en lo que nada dice, la restitución sería exigible en toda su extensión. El principio general no sufriría alteración
Mateo C. Juan Gómez.
Abogado en Bufete Buades.
Licenciado en Derecho por la Universitat de les Illes Balears en 2008.
Premio extraordinario de carrera en 2008 por la Universitat de les Illes Balears.
Máster en Administración Concursal en 2012 por la Universidad Antonio de Nebrija.
Máster en Derecho de Sociedades por la Universidad de las Islas Baleares, 2014.
Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad de Castilla-La Mancha, 2017.
Coordinador de la sección ‘Derecho de los contratos’ de la revista Actualidad Civil de Wolters Kluwer.
Autor del libro “Una visión práctica de la doctrina del TS relativa a la Ley 57/1968 y a la LOE”, y de un gran número de publicaciones jurídicas.
Premio Decano Miguel Frontera (V Edición). Premio Lectores Diario La Ley (II Edición).
Puedes seguirlo en Twitter en @mateojuangomez.
