AD 101/2022
REFORMA, REFORMA, QUE ALGO QUEDA
| Resumen: La actividad legislativa nos obliga a los operadores jurídicos a estar al tanto de las novedades que emanan del poder legislativo. Aquí incorporamos -en una primera entrega- algunas notas básicas sobre la que recientemente ha tenido lugar en materia de Extranjería con el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio. |
| Palabras clave: Eduardo Juan Couture, actualización, decálogo, Abogados, reagrupación familiar, renovaciones de autorizaciones, extranjeros, reforma, Real Decreto. |
INTRODUCCIÓN
Se ha convertido, por mérito propio, en un clásico que desde estos sencillos artículos se acuda al compañero Letrado uruguayo Eduardo J. Couture (Montevideo, 24 mayo 1904 – 11 mayo 1956), autor de la obra “Los mandamientos del Abogado”[1], que viene a englobar las tareas necesarias de nuestra profesión. Vuelvo a incorporarlas para la presente ocasión:
- Estudia: el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.
- Piensa: el derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.
- Trabaja: la abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de las causas justas.
- Lucha: tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.
- Sé leal: leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas.
- Tolera: tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.
- Ten paciencia: en el derecho, el tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.
- Ten fe: ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia. Y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia ni paz.
- Olvida: la abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.
- Ama tu profesión: trata de considerar la abogacía de tal manera, que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti, proponerle que se haga abogado.
Podría volver a glosar o comentar, con cierta profusión, cada uno de los puntos enumerados, pero me centraré esencialmente en el primero. Es imperioso que los Abogados estemos al tanto de las novedades que se producen, el Derecho -pese a lo que algunos pudieran considerar- es algo que está vivo y evoluciona constantemente. Si no nos actualizamos, poco a poco vamos dejando de ser Abogados.
1. Las formas de gobierno.
En un viaje imaginario, nos trasladamos a la época en la que estudiamos en la Facultad las formas de gobierno, con referencias específicas a Grecia[2] y Roma[3]. Posteriormente llegaríamos a la época del Liberalismo y la Ilustración, donde rescatamos las figuras -entre otros- de John Locke y Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barón de Montesquieu. Como resulta conocido por todos, fueron activos personajes que establecieron -con sus debates y estudios- las bases de lo que son los gobiernos actuales. La teoría de la división de poderes fue apuntada ya por ellos: poder legislativo, poder ejecutivo, poder judicial.
La lectura de los clásicos, aquí apuntada de forma sucinta, nunca está de más. Se podría decir que incluso habría de ser obligatoria para toda aquella persona que quisiera ejercer formas de gobierno. Esta última afirmación no deja de ser un puro desiderátum tras la desilusión que produce quienes nos representan en el Congreso de los Diputados y en el Senado.
2. El poder legislativo.
Como jurista, concedo una gran importancia a la teoría de la división de poderes. Creo en ella, a pesar de que en ocasiones vemos cada cosa.
En el presente artículo me voy a centrar un poco en la vertiente legislativa que, a nivel nacional, está atribuida al Congreso de los Diputados y al Senado. Nuestra Carta Magna dedica su Título II a las Cortes Generales. Su Capítulo Primero (arts. 66 a 80) describe las dos cámaras que las componen. El Capítulo Segundo (arts. 81 a 92) se encarga de la descripción del sistema de elaboración de las normas que nos rigen. Finalmente, el Capítulo Tercero (arts. 93 a 96) se encarga de los Tratados Internacionales.
Esta visión sería incompleta si no tuviéramos en cuenta que, en nuestra condición de socios de la Unión Europea, también tenemos una importante fuente normativa exterior. Algunos autores incluso consideran que es más importante la producción normativa que viene de los órganos comunitarios. Hagamos a continuación una breve alusión.
a. Instituciones europeas.
Como se desprende de la fuente originaria[4], la Unión Europea supone un marco único a nivel institucional. En una primera aproximación, hemos de mencionar que son siete las instituciones principales, que se complementan con una treintena de agencias distribuidas a lo largo y ancho de Europa.
En el plano estrictamente administrativo existen otra veintena de agencias y organismos de la Unión Europea. Se encargan de funciones jurídicas específicas. Además, hay cuatro servicios interinstitucionales que prestan apoyo a las instituciones.
El anterior nivel principal se traduce en cuatro instituciones que tienen la responsabilidad de la toma de decisiones que dirigen la Unión Europea. Participan de una u otra forma en el proceso legislativo europeo:
- Parlamento Europeo, que cuenta con una triple sede en las ciudades de Bruselas (Bélgica), Estrasburgo (Francia) y Luxemburgo (Luxemburgo).
- Consejo Europeo, que tiene su sede en Bruselas (Bélgica).
- Consejo de la Unión Europea, que tiene sedes en Bruselas (Bélgica) y Luxemburgo (Luxemburgo).
- Comisión Europea, con sedes en Bruselas (Bélgica) y Luxemburgo (Luxemburgo), así como con representaciones en los Estados miembros.
El complemento lo encontramos en los siguientes órganos e instituciones que rigen para toda la Unión Europea:
- Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo (Luxemburgo).
- Banco Central Europeo, con sede en Frankfurt (Alemania).
- Tribunal de Cuentas Europeo, con sede en Luxemburgo (Luxemburgo).
b. Legislación comunitaria.
En forma de píldoras de conocimiento, describimos de forma breve los tipos de normas que pueden emanar de las descritas instituciones[5]. En primer lugar tenemos el Reglamento, que es un acto legislativo vinculante. Debe aplicarse en su integridad en toda la Unión Europea.
En segundo lugar tenemos las Directivas, que son actos legislativos que contienen los objetivos que todos los países de la Unión Europea deben cumplir.
En tercer lugar están las Decisiones, que son vinculantes para aquellos a los que se dirigen (ya países de la Unión Europea, ya empresas concretas) y son directamente aplicables.
Ocupan el cuarto lugar las Recomendaciones, que no son vinculantes. Permiten a las instituciones dar a conocer su punto de vista sobre ciertos asuntos, al tiempo que sugieren una línea de actuación. No imponen obligaciones legales para sus destinatarios.
En quinto lugar tenemos los Dictámenes, que son instrumentos que permiten a las instituciones realizar declaraciones de manera no vinculante, no imponen obligaciones a sus destinatarios.
3. El anuncio.
Meses atrás se había estado comentando en las redes sociales que estaba por llegar una reforma de la Ley de Extranjería y ello nos había puesto a todos los operadores jurídicos, particularmente a los Abogados, sobre aviso. En mi caso concreto, me había puesto a buscar el borrador de la norma o el Anteproyecto en el Congreso de los Diputados pero no logré localizarlo. No puedo negar que ello me producía cierta inseguridad y frustración, me situaba al borde de la ansiedad por no estar al tanto de mi deber de actualización para mejor atender a quienes asistieran al despacho.
Por otro lado, tenía aún fresco en la memoria la reciente anterior modificación producida hacia el mes de octubre de 2021[6]. Esta parcialmente sobresaltado por la infrecuente circunstancia de cambios legislativos tan seguidos. Tenía cierto temor de que se tratara de una deficiente opción legislativa por parte del Gobierno.
4. El resultado.
La tranquilidad llegó cuando, con fecha 26 de julio de 2022, el Boletín Oficial del Estado publicó el Real Decreto 629/2022, por el que se modificaba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000. En esa misma fecha se publicaba por el Ministerio del Interior una Nota de Prensa comentando a grandes rasgos la norma[7]. Destacaban algunas ideas de su texto:
“[…] un Real Decreto que reforma del reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería con el objetivo de mejorar el modelo migratorio español y sus procedimientos, en muchos casos lentos e inadecuados, lo que genera periodos prolongados de irregularidad, con altos costes sociales y económicos.”
Los puntos centrales, que trataremos de abordar de manera esquemática en el presente artículo, giraban sobre las siguientes materias:
- Facilitar la permanencia y el trabajo de los estudiantes extranjeros y actualizar las figuras de arraigo social y laboral, así como la reagrupación familiar.
- Crear una nueva figura de arraigo para formación, inspirada en el modelo alemán, para los extranjeros que hayan permanecido en España dos años en situación irregular.
- Impulsar la migración regular facilitando la entrada de emprendedores, favoreciendo la contratación en origen y dotando de más estabilidad a los procesos de migración circular.
- Introducir mejoras en la gestión administrativa mediante la creación de la Unidad de Tramitación de Expedientes de Extranjería.
El avance de los meses nos dirá si ha sido o no acertada la reforma. Una impresión inicial me lleva a pensar que puede ser una buena vía de ofrecer soluciones a tantos ciudadanos extranjeros que se encuentran en un auténtico limbo jurídico y prácticamente reducidos a la irregularidad administrativa permanente.
A. Revisión de la reforma.
Comienza el Real Decreto mencionando la reforma del artículo 42 de la norma de desarrollo, que tiene por rúbrica “Trabajo de titulares de una autorización de estancia”. Destaca la novedad del siguiente fragmento dentro del epígrafe 1:
“La autorización de estancia por estudios obtenida en virtud del artículo 37.1.a) autorizará a trabajar por cuenta propia y ajena, siempre que esta actividad laboral sea compatible con la realización de esos estudios, y se trate de estudios superiores, de una formación reglada para el empleo o destinada a la obtención de un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica.”
En el epígrafe 2 se menciona que la actividad laboral tendrá una duración máxima de 30 horas semanales. El texto originario tenía el siguiente tenor literal:
“2. Los contratos deberán formalizarse por escrito y se ajustarán a la modalidad de contrato de trabajo a tiempo parcial. En el supuesto de ser a jornada completa, o en caso de actividades por cuenta propia a jornada completa, su duración no podrá superar los tres meses ni coincidir con los periodos en que se realicen los estudios, la investigación, las prácticas no laborales o el servicio de voluntariado.”
Se establece en el epígrafe 4 una precisión respecto de la vigencia de la autorización para trabajar, que coincidirá con la duración de la autorización de estancia.
El siguiente aspecto que se reforma es el artículo 54 del Reglamento. Recordemos que se trataba de un precepto dedicado a determinar los medios económicos que ha de acreditar el ciudadano extranjero para los casos de reagrupación con sus familiares. Veamos el contenido actual:
“3. La exigencia de dicha cuantía podrá ser minorada en los supuestos del artículo 53 c) y d) de este real decreto, cuando concurran circunstancias acreditadas que aconsejen dicha minoración de acuerdo con el principio del interés superior del menor, según lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y en atención a las circunstancias del caso concreto, valorando la edad, desarrollo físico y emocional del familiar reagrupado, la relación con su reagrupante, y el número de miembros de la unidad familiar, haciendo una interpretación favorable a la vida familiar, y además se reúnan los restantes requisitos legales y reglamentarios para la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar.
Igualmente, la cuantía podrá ser minorada en relación con la reagrupación de otros familiares por razones humanitarias apreciadas en relación con supuestos individualizados previo informe de la Dirección General de Migraciones.
La flexibilización se referirá a la cuantía mínima exigida en el momento en el que se efectúa la solicitud de la autorización, y a la perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de presentación de la solicitud.
En atención a estos criterios, la cuantía a justificar será la siguiente:
a) En caso de que se alcance la cuantía resultante de aplicar los umbrales previstos en el artículo 54.1 del este reglamento, la autorización será concedida.
b) En caso de que no se alcance esa cuantía, se concederá la reagrupación familiar de los menores si el reagrupante acredita medios económicos provenientes de una fuente estable de ingresos igual o superior al salario mínimo interprofesional.
c) Para aquellos casos en los que no se alcance dicha cuantía y en atención a la situación del reagrupado, para una unidad familiar de dos miembros, siendo uno de ellos un menor de edad se exigirá el 110% de la cuantía de la renta garantizada del Ingreso Mínimo Vital con carácter anual y, por cada menor de edad adicional, se exigirá un 10% adicional con el tope máximo del 150% de dicho ingreso.”
Es un desarrollo que permite dar certidumbre cuando se trata de reagrupar a un menor de edad. Se mantiene el criterio del principio del interés superior del menor, con expresa referencia a la Ley Orgánica 1/1996. Se ha de destacar también la extensión de esta determinación a los familiares que se acojan a las circunstancias extraordinarias por motivos humanitarios.
Ha quedad igualmente modificado el artículo 59.1 de la norma de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, que tiene por rúbrica “Residencia de los familiares reagrupado, independiente de la del reagrupante”. El requisito contemplado en la letra b) tiene ahora el siguiente tenor literal:
“b) Contar con uno o varios contratos de trabajo, desde el momento de la solicitud, de los que se derive una retribución no inferior al salario mínimo interprofesional mensual referido a la jornada legal de trabajo o el que derive del convenio colectivo aplicable.”
La versión anterior se circunscribía a un contrato o contratos con una duración mínima de un año, que además había de ser a tiempo completo y con 14 pagas. Ahora se establece una remisión a la “jornada legal de trabajo” o al “convenio colectivo aplicable”. Habría que verificar si la regulación anterior suponía impedimento para los empleadores. Se establece la garantía de ausencia de controles en las fronteras interiores, al tiempo que se menciona que se establece un control de las exteriores.
Otro de los aspectos que se modifican se contiene en el artículo 61, bajo la rúbrica “Renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar”, que ve modificado su apartado 11, con el siguiente tenor:
“11. La autorización de residencia por reagrupación familiar renovada se extenderá hasta la misma fecha que la autorización de que sea titular el reagrupante en el momento de la renovación. Esta autorización habilitará para trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.”
Resulta novedoso el último inciso que habilita para trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia. Estas opciones no se contemplaron en el texto originario.
Uno de los puntos clave lo encontramos en el artículo 65 del Reglamento, que recoge la cuestión de la determinación de la situación nacional de empleo. Ha sido tradicionalmente el principal obstáculo para la contratación de ciudadanos extranjeros. En el epígrafe 1 se destacan las siguientes variaciones en los párrafos dos y tres:
“El procedimiento de elaboración del Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura será establecido por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, a propuesta de los titulares de los Ministerios de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y de Trabajo y Economía Social, previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.
Este Catálogo estará basado en la información disponible sobre la gestión de las ofertas presentadas por los empleadores en los Servicios públicos de Empleo. También tendrá en consideración las estadísticas elaboradas por las administraciones públicas y, especialmente, la relativa a personas inscritas como demandantes de empleo en los Servicios públicos de empleo. Asimismo, en él se incorporarán automáticamente aquellas ocupaciones pertenecientes a los sectores económicos que se determinen por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.”
En el epígrafe 2 se recoge la tramitación que se ha de seguir a efectos de la contratación. Es un procedimiento un tanto complejo y farragoso. Es de destacar que la oferta que se ha re realizar estará en vigor ocho días y no los veinticinco que antes se contemplaba. Pasado dicho plazo, deberá comunicar al Servicio Público de Empleo el resultado de la selección de candidatos que se han presentado para cubrir los puestos de trabajo vacantes, indicando los que han sido admitidos y los que han sido rechazados, así como la causa del rechazo. No es menor la importancia del texto subrayado, se trata de una novedad que podría suponer la desestimación de la solicitud realizada por el empleador. Al cabo de tres días, no cinco como en la anterior regulación, será el Servicio Público de Empleo el que emitirá un certificado de insuficiencia de demandantes del puesto ofertado.
En cuanto a la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, contenidas en el artículo 71 de la norma reglamentaria, hemos de acudir al epígrafe 2 para verificar las novedades. Se va a producir la renovación en los siguientes supuestos:
- Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.
- Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:
- Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.
- Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de renovación.
- Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, y que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.
- Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38 6 b) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
- De acuerdo con el artículo 38 6 d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando:
- El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad y haya buscado activamente empleo.
- El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.
- En los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.
El dato subrayado ha sido modificado, la normativa anterior preveía una actividad de seis meses por año como mínimo. Resulta igualmente novedoso que se haga alusión a que el anterior puesto de trabajo ya no existe, se interrumpió por ello la prestación laboral, y el ciudadano extranjero ha puesto empeño en volver a estar contratado conforme a una “búsqueda activa” de empleo con la inscripción en el Servicio Público de empleo correspondiente.
El artículo 38.6 de la Ley Orgánica 4/2000, en sus letras b) y c), contempla que el ciudadano extranjero esté percibiendo -conforme a la legislación aplicable- una prestación contributiva por desempleo o una prestación económica asistencial destinada a su inserción social o laboral, respectivamente. Se ocupa la letra d) del supuesto de víctima de violencia de género.
La duración de la renovación, en el nuevo artículo 72.1 de la norma de desarrollo, se establece por cuatro años.
EPÍLOGO.
El resultado del presente artículo es necesariamente incompleto, se han dejado algunas cuestiones pendientes para una siguiente publicación porque de lo contrario la extensión se haría un poco impracticable. Espero que estas primeras pinceladas hayan servido para entrar en contacto con la novedosa regulación y nos permita a todos verificar la bondad de la iniciativa del legislador.
Rafael Fernández
23 de septiembre de 2022
[1] Disponible en múltiples enlaces de librerías digitales. Dejo el enlace de la que tiene la Editorial Pons: https://www.marcialpons.es/libros/los-mandamientos-del-abogado/9789974745469/.
[2] Hemos de destacar expresamente la democracia directa de Atenas. Recordemos que la etimología del término democracia [datada sobre el s. V a.C.] nos conduce directamente a su origen griego: δημοκρατία, suma de los vocablos δῆμος (demos, que se traduciría como pueblo) y κράτος (krátos, que se podría traducir como poder o gobierno).
[3] En el caso de Roma, tenemos que acudir a los Cónsules que, con un cargo anual, detentaban la potestad ejecutiva. Recaía en los Comicios (versión romana de las asambleas atenienses) la potestad legislativa. La función del Senado estaba en la ratificación de las leyes.
[4] La información que se incorpora a continuación proviene de las páginas web oficiales de la Unión Europea. La primera que tenemos que mencionar está contenida en el siguiente enlace: https://european-union.europa.eu/institutions-law-budget/institutions-and-bodies/types-institutions-and-bodies_es.
[5] Se puede conseguir mayor nivel de detalle en el siguiente enlace web del Parlamento Europeo: https://www.europarl.europa.eu/about-parliament/es/powers-and-procedures/legislative-powers.
[6] Fue abordada por este articulista en su artículo de fecha 23 de noviembre de 2021: https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/una-pequena-esperanza-nociones-sobre-la-reciente-reforma-del-real-decreto-557-2011-a-cargo-de-rafael-fernandez/.
[7] Resulta interesante la lectura del epígrafe II de la Norma.
Rafael Fernández Muñoz es Abogado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla. Desempeña sus funciones en los ámbitos profesionales (judiciales y extrajudiciales) civiles, administrativos, laborales, penales y canónicos. Forma parte del Turno de Oficio (Ayuda Social, Ejecuciones hipotecarias/Derecho bancario, Extranjería, Penal Especial, Civil, Familia y Penal/Militar) y se muestra activo en el aprendizaje de otras cuestiones jurídicas. Ha cursado en fechas recientes una aproximación al nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal.
Forma parte del Elenco de Abogados del Tribunal Metropolitano del Arzobispado de Sevilla. Actualmente ha finalizado el Estudio Rotal que imparte el Tribunal de la Rota de la Nunciatura Apostólica en España y es Abogado Rotal.
