Reforma, Reforma, Que Algo Queda (bis).

AD 134/2022

REFORMA, REFORMA, QUE ALGO QUEDA

Resumen: La actividad legislativa nos obliga a los operadores jurídicos a estar al tanto de las novedades que emanan del poder legislativo. Aquí incorporamos -en una primera entrega- algunas notas básicas sobre la que recientemente ha tenido lugar en materia de Extranjería con el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio.

Palabras clave: Eduardo Juan Couture, actualización, decálogo, Abogados, reagrupación familiar, renovaciones de autorizaciones, extranjeros, reforma, Real Decreto.

A. Revisión de la reforma.

Nos recuerda la nueva norma que se ha producido la supresión del antiguo Capítulo IV que comprendía los artículos 97 a 102 con el título “Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada”. Dichos preceptos desvanecidos posiblemente reaparecerán en una posterior modificación, nunca se sabe cuándo el legislador completa los huecos que va dejando en las leyes. No se puede considerar que sea una buena técnica legislativa.

En materia de la autorización inicial de residencia temporal y de trabajo por cuenta propia se ha modificado parte del artículo 105 del Reglamento. El nuevo texto establece:

“3. Por otra parte será necesario cumplir, con carácter previo, las siguientes condiciones en materia de trabajo:

Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.
Poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como en su caso la colegiación cuando así se requiera.
Acreditar la suficiencia de la inversión prevista para la implantación del proyecto y sobre la incidencia, en su caso, en la creación de empleo, incluyendo como tal el auto empleo.
Haber abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta propia.”

La redacción es prácticamente la misma que la que había inicialmente, excepción hecha de la acotación que hemos subrayado. A la espera de ver las interpretaciones que realizarán las Oficinas de Extranjería, no descartamos que sea una complicación añadida. Hemos conocido diversos casos en los que el ciudadano extranjero ya tenía un negocio funcionando y a los que, por causa de la instrucción de un expediente de Extranjería, se le comenzaban a complicar los trámites administrativos. Ello derivaba en dificultades con las entidades financieras y otras instancias administrativas.

Una importante novedad es la que recoge el artículo 109 de la norma reglamentaria. Establece el vigente texto:

“7. La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia renovada tendrá una vigencia de cuatro años, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración, y habilitará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia. Los efectos de la autorización renovada se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior.”

En su versión previa la renovación de esta autorización era por dos años, plazo que ahora se duplica. Otra novedad interesante es que es un supuesto habilitante tanto para trabajar por cuenta ajena como por cuenta propia. El texto precedente nada decía, limitándose a una renovación de la autorización de residencia por cuenta propia.

B.- El arraigo, versión mejorada.

Llegamos a uno de los puntos clave de la reforma, que consideramos merece una especial atención en el presente artículo. Se trata del arraigo, que ahora contiene los siguientes tipos: laboral, social, familiar, para la formación. Comprobamos el primer punto positivo, que desarrollaremos, al ver que la formación puede dar opción a solicitar residencia por arraigo.

Comencemos, siguiendo el extenso artículo 124, analizando el arraigo laboral. El tenor literal es el siguiente:

“1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses.”

Partimos en esta ocasión, por fin, del reconocimiento de la situación de irregularidad como dato clave. Parece que el legislador por fin se ha dado cuenta que, como sucede en la práctica totalidad de ocasiones, quienes instan la tramitación por arraigo (en sus distintas categorías) lo hacen desde la carencia de documentación para residir en España. Pero encontramos a continuación un matiz importante, la acreditación de la relación laboral ha de centrarse en un tiempo en que el ciudadano estuviera en situación legal de estancia o residencia. Aunque pudiera ser contradictorio, no lo es porque no resulta infrecuente que quienes tienen trabajo y situación administrativa normalizada se queden sin poder renovar su contrato. En estos casos la renovación se tornaba imposible, convirtiéndose el trabajador en un ciudadano en situación irregular. Además, se cuantifican las unidades de referencia tanto en el trabajo por cuenta ajena como en el trabajo por cuenta ajena.

Nos ocupamos a continuación de la novedad respecto del arraigo social. La nueva letra del precepto indica:

“2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional o el salario establecido, en su caso, en el convenio colectivo aplicable, en el momento de la solicitud, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global y garantizar al menos el salario mínimo interprofesional. El contrato podrá tener una duración de mínimo 20 horas en los casos que se acredite tener a cargo menores o personas que precisen medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Podrá presentarse más de un contrato de trabajo en los siguientes supuestos:
- En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos o más contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos.
- En el caso de desarrollo de actividades en una misma o distinta ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos.
Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa”

Se mantiene el período mínimo de permanencia en España de 3 años. Tampoco hay novedad en lo que se refiere a los antecedentes penales [letra a)]. Sí que resulta novedosa la regulación del siguiente requisito cumulativo [letra b)] que se establece. Además, se contiene cierta flexibilidad en lo que a la duración del contrato se refiere. El requisito anterior hablaba de un contrato de un año de duración como mínimo. Ahora se establece que la retribución ha de ser bien el SMI o el estipulado en el convenio regulador aplicable. La jornada semanal no podrá ser inferior a 30 horas, o bien 20 horas si se está a cargo de menores o personas que precisen medidas de apoyo. Cabe que se presenten, en determinadas circunstancias, varios contratos. Finalmente, contar con vínculos familiares con otros extranjeros residentes, o un informe de arraigo que acredite integración social [letra c)]. La descripción de la expresión “vínculos familiares” se mantiene.

Si bien omitimos su literalidad por cuestiones de espacio, no podemos dejar de mencionar que el citado informe de arraigo tiene un contenido mínimo y unas reglas de elaboración.

El supuesto del arraigo familiar se detalla algo más en la nueva regulación:

“3. Por arraigo familiar:

Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.
Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.”

Se contempla la dependencia de menores de edad o personas con discapacidad [letra a)], pero sin perder de vista que está condicionado: estar a cargo y convivir, o estar al día en las obligaciones económicas que pudiera haber. El supuesto siguiente es el del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano de nacionalidad española [letra b)]. Cabe también la opción de ascendientes de 65 años o menos, así como mayores de edad con 21 años o menos. En ambos supuestos se va a conceder una autorización por cinco años, con habilitación para trabajar por cuenta ajena o cuenta propia. Finalmente, los hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles [letra c)]. Cuidado con este último supuesto, tiene cierto peligro. Si el padre o la madre adquirió la nacionalidad española tiempo atrás, no se va a considerar “español de origen” y podemos tener una dificultad importante. Nos ha sucedido recientemente con un ciudadano originariamente argelino que adquirió la nacionalidad española y ahora pretende conseguir el arraigo a través de su hijo menor de edad.

El supuesto realmente novedoso es el denominado arraigo para la formación, que tiene el siguiente tenor literal:

“4. Por arraigo para la formación, podrán obtener una autorización de residencia, por un periodo de doce meses, los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años. Además, deberán cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
Comprometerse a realizar una formación reglada para el empleo o a obtener un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica o una promovida por los Servicios Públicos de Empleo y orientada al desempeño de ocupaciones incluidas en el Catálogo al que se refiere el artículo 65.1, o bien, en el ámbito de la formación permanente de las universidades, comprometerse a la realización de cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales así como de otras enseñanzas propias de formación permanente. A estos efectos, la matriculación deberá haberse realizado en un plazo de tres meses desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización de residencia.”

Se va a conceder una inicial autorización de residencia por un período de doce meses. Hace falta un período de permanencia en España de dos años como mínimo. El primer de los requisitos [letra a)] se refiere a los habituales antecedentes penales. El segundo, el compromiso de formación [letra b)]. Se contiene una concreta mención al artículo 65.1 del Reglamento, que es el encargado de concretar la situación nacional del empleo. Es un precepto que también ha sido objeto de reforma tal y como recogimos en nuestro artículo precedente. Una vez que se concede la autorización de residencia, el plazo para matricularse es de tres meses. La regulación recoge -como no puede ser de otra manera- las consecuencias que se derivan del incumplimiento del compromiso: denegación de la autorización. Hay que prestar atención especial al siguiente inciso:

“Esta autorización de residencia podrá ser prorrogada una única vez por otro período de doce meses en los casos que la formación tenga una duración superior a doce meses o su duración exceda la vigencia de la primera autorización concedida.

Una vez superada la formación, y durante la vigencia de la autorización de residencia, el interesado presentará la solicitud de autorización de residencia y trabajo ante la Oficina de Extranjería junto con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional, o el establecido por el convenio colectivo de aplicación, en el momento de la solicitud, y prueba de haber superado la formación prevista en la solicitud de residencia. La Oficina de Extranjería concederá en estos casos una autorización de dos años que habilitará a trabajar.”

No se permite la prórroga indefinida de esta autorización. El supuesto contemplado es que el plan formativo tenga una duración superior a los iniciales doce meses. Podríamos pensar, como hipótesis, que se contempla una formación con una duración máxima de veinticuatro meses.

¿Qué sucede luego? Se ha de presentar una autorización de residencia, sin perder de vista dos datos fundamentales: tras la superación de la formación; durante la vigencia de la autorización de residencia. Además, se ha de acompañar un contrato de trabajo con las condiciones específicas. El resultado será una autorización de residencia de dos años de duración, que habilita para trabajar.

C.- Arraigo, colaboración con autoridades.

La cuestión que se analiza en este supuesto es la contenida en el artículo 127 del Reglamento. El nuevo texto indica lo siguiente:

“1. Se podrá conceder una autorización a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los órganos competentes la concesión de la autorización de residencia a la persona que se encuentre en alguno de estos supuestos.

2. La Dirección General de Migraciones podrá conceder una autorización de colaboración con la administración laboral competente a aquellas personas que acrediten ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante cualquier medio de prueba, estar trabajando en situación irregular durante un periodo mínimo de seis meses en el último año, y que cumplan con los requisitos del artículo 64.2. de este reglamento, a excepción del apartado a). Esta autorización tendrá un año de duración y habilitará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia. La solicitud podrá ser presentada por la persona interesada o de oficio por parte de la autoridad laboral, e incorporará la resolución judicial o administrativa relativa al acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.”

Se mantiene el apartado 1 con la redacción anterior y se incorpora un apartado 2 para desarrollo del supuesto concreto. Observo una expresión que me llama la atención, “cuestiones ajenas” a la lucha contra redes organizadas. Si se busca una colaboración frente a tales conductas ilegales, por qué se hace uso de tal expresión.

Por otro lado, en la versión novedosa que comentábamos, se establece la posibilidad de que la Dirección General de Migraciones conceda una autorización para quienes realicen trámites ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Se recoge de esta forma la posibilidad que se abría con ocasión de recientes sentencias del Tribunal Supremo[1]. Comentamos este supuesto hace unos meses, me remito a las consideraciones realizadas en el artículo entonces publicado.

D.- La contratación colectiva.

La última parte de la reforma, en términos de relevancia, es la que se encarga de la contratación colectiva. El primero de los artículos de nueva redacción es el 167 del Reglamento:

“1. El Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, podrá aprobar anualmente una previsión de las ocupaciones y, en su caso, de la cifra de puestos de trabajo que se podrán cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen.

En caso de que, transcurrido un año respecto al que se establezca la cifra, el número de contrataciones en origen sea inferior a las inicialmente previstas, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, previa consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, podrá prorrogar la vigencia de la cifra que reste.

2. La gestión colectiva permitirá la contratación programada de trabajadores que no se hallen o residan en España, para ocupar empleos estables y que serán seleccionados en sus países de origen a partir de las ofertas presentadas por los empresarios.

La orden anual por la que se establece la contratación en origen podrá prever las siguientes figuras:

Migración de carácter estable.
Migración circular.
Visados de búsqueda de empleo.

3. Las autorizaciones de trabajo previstas en la contratación colectiva en origen para la migración circular tendrán una duración de cuatro años y habilitarán a trabajar por un periodo máximo de nueve meses en un año en un único sector laboral. La vigencia de estas autorizaciones estará supeditada al compromiso de retorno del trabajador al país de origen, y al mantenimiento de las condiciones que justificaron la concesión de la autorización.

Estas autorizaciones se concederán para un único empleador, sin perjuicio de las especificidades que pueda establecer la orden anual que regula la gestión colectiva de contrataciones en origen en relación con los requisitos de las concatenaciones entre provincias y cambios de empleador.

4. Las autorizaciones de trabajo para la migración circular podrán prorrogarse tras la finalización de su vigencia, por iguales períodos.

Los trabajadores que acrediten haber cumplido con el compromiso de retorno durante la vigencia de la autorización de trabajo podrán solicitar, en el periodo de seis meses desde la finalización de esta autorización, una autorización de residencia y trabajo que tendrá una duración de dos años, prorrogables por otros dos, que autorizará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.”

Se realiza una pormenorizada descripción del supuesto, superando la breve realizada en el antiguo artículo 167. Salvo error en la revisión, encontramos que el artículo 168 apenas ha sufrido modificaciones en su contenido. El artículo 169 se encarga de la gestión colectiva de la contratación. No parece haber sufrido grandes modificaciones, al menos que haya podido detectar. Lo mismo sucede con el artículo 170, cuya modificación no parece ser especialmente relevante.

Si bien es cierto que no suele ser un supuesto muy habitual, al menos en la experiencia de este autor, trataré de verificar las posibles modificaciones para incorporarlas a un posterior artículo.

E.- Exención de autorización de trabajo.

El nuevo desarrollo reglamentario contiene una modificación del artículo 199, que habla de las situaciones de estancia por estudios, formación o prácticas y su conversión a residencia y trabajo. El tenor literal es el que se acompaña:

“1. Los extranjeros que se encuentren en España en situación de estancia de acuerdo con lo previsto en el artículo 37.1, letras a), b) y d), podrán acceder a la situación de residencia y trabajo sin necesidad de solicitar visado cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización y se cumplan los requisitos laborales exigidos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a), y haya superado los estudios, la formación o las prácticas, con aprovechamiento.

El extranjero que se acoja a esta posibilidad podrá igualmente solicitar una autorización de residencia a favor de los familiares en situación de estancia previstos en el artículo 41 que se encuentren conviviendo con él en el momento de la solicitud, siempre y cuando acredite suficiencia económica y disponibilidad de vivienda adecuada. La autorización en su caso concedida será de residencia por reagrupación familiar.

2. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con excepción de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de estancia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización o los relativos al supuesto de excepción de trabajo que se alegue, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento, resultando aplicable el procedimiento establecido en función de la autorización de que se trate.

3. La autorización concedida tendrá la consideración de autorización inicial.

La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. La eficacia de la autorización de residencia concedida a favor de los familiares estará condicionada a la de la autorización principal y su vigencia estará vinculada a la de ésta.

En el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la autorización su titular deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, personalmente, ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes.

4. En los supuestos de los extranjeros que hayan obtenido la resolución favorable para el reconocimiento del título de especialista en Ciencias de la Salud, regulado en el Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regulan las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea, la autorización de estancia adquirirá el carácter de autorización provisional de residencia y trabajo por cuenta ajena, una vez admitida a trámite la solicitud de modificación, y hasta que se resuelva el procedimiento. La denegación de la modificación supondrá la automática pérdida de vigencia de la autorización provisional, sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso.

5. La autorización de residencia y trabajo, así como, en su caso, la autorización de residencia para los familiares deberá solicitarse durante los sesenta días previos o los noventa posteriores a la vigencia de la autorización de estancia principal. La solicitud realizada en plazo prorrogará, en caso de caducidad, la vigencia de la autorización de estancia hasta que recaiga resolución sobre ella.

6. Cuando en el marco del procedimiento se establezca que el extranjero no reúne los requisitos exigibles de acuerdo con este precepto, pero sí los relativos a la concesión de la autorización inicial de residencia de que se trate, el órgano competente dictará resolución en relación con ésta, en los términos generalmente aplicables a la autorización en cuestión.”

Hace unos días se me ha presentado una opción de conversión de estas circunstancias, es probable que pueda desarrollar este novedoso supuesto en un próximo artículo. Tendré ocasión de profundizar en las ligeras diferencias que se aprecian a simple vista respecto de la regulación anterior.

EPÍLOGO.

El resultado del presente artículo complementa el previo publicado hace unos meses. Se han vuelto a dejar cuestiones pendientes por desarrollar para evitar que quedara un texto excesivamente largo. Espero que estas pinceladas os hayan resultado de utilidad.

Rafael Fernández

23 de diciembre de 2022

[1] Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2021: https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/848f6cecf589ca62/20210412.

Rafael Fernández Muñoz es Abogado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla. Desempeña sus funciones en los ámbitos profesionales (judiciales y extrajudiciales) civiles, administrativos, laborales, penales y canónicos. Forma parte del Turno de Oficio (Ayuda Social, Ejecuciones hipotecarias/Derecho bancario, Extranjería, Penal Especial, Civil, Familia y Penal/Militar) y se muestra activo en el aprendizaje de otras cuestiones jurídicas. Ha cursado en fechas recientes una aproximación al nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal.

Forma parte del Elenco de Abogados del Tribunal Metropolitano del Arzobispado de Sevilla. Actualmente ha finalizado el Estudio Rotal que imparte el Tribunal de la Rota de la Nunciatura Apostólica en España y es Abogado Rotal.

Reforma, Reforma, Que Algo Queda (bis). A cargo de Rafael Fernández.