AD 20/2023
REGLAMENTO MICA: HACIA UNA REGULACIÓN INTEGRAL DE LOS CRIPTOACTIVOS EN LA UE
RESUMEN: Este mes de abril se votará la versión definitiva del Reglamento MiCA. En el presente artículo realizo un breve análisis del contenido de esta norma fundamental para el desarrollo de los proyectos blockchain dentro de la Unión Europea.
PALABRAS CLAVE: #Regulación #Blockchain #Criptoactivos #Stablecoins #Tokens #MiCa.
¿QUÉ ES MICA?
Este mes de abril se aprueba la versión definitiva del Reglamento REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativo a los mercados de criptoactivos por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937, (Reglamento MiCA correspondiente con las siglas en inglés de (siglas en inglés de Market in Crypto Assets)
Este Reglamento intenta crear una regulación integral en lo relativo a los emisores de criptoactivos, plataformas de intercambio y las criptomonedas con intención de armonización de la legislación en todos los Estados Miembros de la Unión Europea.
Con ello se pretende dotar a las operaciones de seguridad jurídica y al mismo tiempo adaptarse a las peculiaridades de los agentes que operan en ecosistema.
De hecho podríamos establecer una analogía entre MIFID y MICA ya que ambos pretenden el mantenimiento de la estabilidad del sistema financiero así como la protección del consumidor.
La Comisión Europea en 2020 presentó el Digital Finance Package, que incluía la propuesta de regulación del mercado de criptoactivos (propuesta MiCA). Esta propuesta contenía un texto original que posteriormente fue objeto de enmiendas.
MiCA se centra en:
- La emisión y admisión a negociación de criptoactivos, poniendo el foco en la transparencia e información para su ejercicio.
- La prestación de servicios de criptoactivos por parte de los proveedores servicio.
- Autorización y supervisión de proveedores de criptoactivos y de emisores de tokens.
- Operativa, organización y gobierno interno de los emisores y prestadores de servicios.
- Protección al consumidor.
- Prevención de abusos de mercado y prevención del blanqueo de capitales
CONCEPTO Y CLASES DE CRIPTOACTIVOS
Debemos partir de la definición de criptoactivo. La primera definición de criptoactivo la encontramos en Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. El precepto habla de “monedas virtuales” y las define como “representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos”.
Por su parte El Art. 3 del documento original de MiCa definía a los criptoactivos como toda representación digital de valor o derechos, que pueda ser compartida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnología de libro mayor distribuido (DLT o similar).
Dentro de los criptoactivos se distingue:
– Criptomonedas: Son aquellos criptoactivos que tratan de cumplir las funciones del dinero fiduciario (por ej: euros o dólares) criptoactivos que tienen como fin desarrollar las funciones principales de moneda fiat: uso como medio de intercambio o pago, como depósito de valor y como unidad de cuenta.
Estas monedas no cuentan con el respaldo de ningún activo subyacente ni de ningún banco central por lo que su valor depende de la confianza y el valor que le quieran dar los usuarios.
Se caracterizan por la volatilidad, es decir por la fluctuación en su valoración que, en el caso, de las criptomonedas puede llegar a ser muy alta no siendo infrecuente ver fluctuaciones de un 10 % diario por ejemplo.
Esta falta de respaldo y volatilidad dificulta la consecución de la consecución de las características del dinero fiduciario. Para paliar esto nacieron las monedas estables o stable coins.
Estas monedas estables pretenden favorecer el uso como medio de pago y unidad de cuenta toda. Para ello están vincualdas a un activo subyacente lo que permite mantener su estabilidad.
Podemos encontrar monedas estables vinculadas a materias primas (por ejemplo el oro), vincualdas a monedas fiducaciariass como el dólar, vinculadas a otros criptoactivos o controladas por algoritmos.
– Tokens: Podemos definir los tokens como una representación digital de bienes (síficos o digitales) o derechos servicios.
Mientras que las criptomonedas utilizan su propia cadena de bloques (es el caso de Bitcoin que usa la red bitcoin o Ether que usa la red Ethereum) los tokens utilizan una cadena existente. Por ejemplo todos los tokens que utilicen los proptocolos o estándares de Ethereum usarán esta blockchain.
Dentro de los tokens podemos distinguir
– Security tokens que son aquellos vinculados a activos financieros y que tienen una expectativa de revalorización intrínseca permitiendo al tenedor participar de los aumentos de valor de los mismos.
– Utility tokens: o fichas de servicio. Aquellos tokens que otorgan a sus titulares el derecho de acceso a una aplicación, un producto o un servicio específico que se proporciona a través de una blockchain por el desarrollador del token.
Al igual que los security, este tipo de tokens también buscan la financiación de los emisores pero con la finalidad de obtener un servicio de los mismos y no tienen expectativa de revalorización.
Mica regula los siguientes tipos de criptoactivos:
– Utility tokens. MiCa los denomina fichas de servicios: son tokens con finalidades no financieras y que solo son aceptadas por su emisor. Su finalidad es dar dar acceso digital a un bien o un servicio, disponible mediante registro ditribuido.
– Asset-referenced tokens (ART) o fichas referenciadas a activos: Pretenden mantener un valor estable y para ello se referencian al valor de las monedas fiduciarias, de las materias primas o de criptoactivos o a una cesta de todos ellos y que posteriormente se utilizan como medio de pago o reserva de valor.
– Electronic money tokens (EMT) o e-money tokens: son fichas de dinero electrónico en su traducción. Un tipo de criptoactivo que referencia a una sol moneda fiduciaria con el fin de mantener un valor estable. Pretende funcionar de manera similar al dinero electrónico y sustituir a la moneda fiduciaria en los pagos (así se define en la Directiva 2009/110/CE).
Al mismo tiempo QUEDAN FUERA de MiCA:
– Los instrumentos financieros o dinero electrónico en virtud de MIFID II y la Directiva sobre Dinero electrónico (EMD).
– Las monedas digitales emitidas por un banco central (CBDC).
– Finanzas descentralizadas (DEFI): se trata de un conjunto de estructuras basadas en blockchain y contratos inteligentes que utilizan instrumentos financieros que replican a los utilizados en las finanzas tradicionales o centralizadas. Al eliminarse los intermediarios y automatizarse los procesos se optimizan los servicios y se reducen los costes.
– NFT o tokens no fungibles: representan un activo único que bien puede ser físico o digital y que por lo tanto no puede ser intercambiable (imaginemos un cuadro de Picasso por ejemplo tokenizado mediante un NFT).
RÉGIMENES DE EMISIÓN DE MICA
1.- Emisión de criptoactivos que no tienen la consideración de electronic money tokens o asset-referenced tokens. (Utility Tokens).
Es el régimen más suave de todos los que regula MiCa, ya que este tipo de activos no afectan a la estabilidad financiera. Se aplica a la emisión y negociación de este tipo de tokens.
La emisión de estos tokens no está sujeta a un régimen de autorización previa sino a un régimen de notificación al supervisor.
MiCa exige que se facilite al consumidor una información adecuada sobre el criptoactivo a emitir o negociar y el poder exigir responsabilidades cuando la emisión no se ha realizado cumpliendo con lo establecido en la normativa.
MiCA exige la emisión de un papel blanco (whitepaper) que contenga todos los requisitos del token. Para entender este documento podemos asimilarlo a lo que sería un folleto de emisión de valores negociables.
En el caso de los utility tokens este whitepaper será una mera notificación mientras que con el resto de los tokens será necesaria la aprobación por el supervisor. Quien debe cumplir con este requisito es el emisor del criptoactivo que tendrá que ser una persona jurídica registrada dentro de un estado miembro de la UE y acceder a la prestación de servicios regulados en MiCA.
El CONTENIDO MÍNIMO del whitepaper es el siguiente:
- Descripción del emisor y una presentación de los principales participantes en el diseño y el desarrollo del proyecto.
- Descripción del proyecto del emisor.
- Descripción detallada de las características de la oferta al público, en particular, el supply o número de criptoactivos que se emitirán (por lo que no cabrían emisiones ilimitadas) o para las cuales se solicita la admisión a cotización, el precio de emisión y los términos y condiciones de la suscripción.
Quedan fuera de estos requisitos aquellos utility tokens que sean emitidos de forma gratuita y aquellos cuyo valor total de emisión en 12 meses sea inferior a 1.000.000 de euros.
- Descripción de los derechos y obligaciones vinculados a los criptoactivos y los procedimientos y condiciones para el ejercicio de esos derechos.
- Información sobre la tecnología y normas subyacentes aplicadas por el emisor de los criptoactivos que permiten la retención, almacenamiento y transferencia de aquellos criptoactivos.
- Descripción detallada de los riesgos relacionados con el emisor de los criptoactivos, los criptoactivos, la oferta al público del criptoactivo y la implementación del proyecto.
- Declaración de responsabilidad y declaración responsable de que el whitepaper cumple con lo estipulado en MiCA.
- Resumen con información clave sobre la oferta al público de los criptoactivos o sobre la admisión prevista de criptoactivos a la negociación en una plataforma de criptoactivos.
- Fecha del whitepaper.
Tal y como comentábamos líneas más arriba el whitepaper debe ser notificado por parte del emisor a la autoridad competente y hacerlo accesible a terceros a través de su publicación en su página web de manera indefinida. Igualmente deben comunicarse las acciones publicitarias en relación con la emisión y negociación del token.
Dentro de las acciones de protección del consumidor, se encuentra el derecho de desestimiento que podrá ejercerse sin coste alguno en los 14 días siguientes a la comprar del token.
Este derecho de desestimiento solo podría realizarse cuando la compra del token se realiza directamente al emisor pero no cuando hablamos de una recompra del token. Y ello ni siquiera cuando aunque la compra se haga a un profesional o en un mercado secuendario (si en la compra no participa el emisor o un persona que actúe por cuenta del mismo).
Relacionado con la compra de los tokens nos encontramos con la responsabilidad de los emisores. Esta responsabilidad surge cuando el comprador consiga probar que la información contenida en el whitepaper no cumple con los requisitos exigidos por Mica o cuando la decisión de compra se base en información incorrecta o inexacta.
En caso de que la existencia de responsabilidad el emisor deberá indemnizar al consumidor por los daños sufridos por la compra del token aunque Mica no delimita la cuantificación de dichos daños.
2.- Emisión de asset-referenced tokens
Es un régimen que podríamos calificar de moderado.
Según MiCa un emisor no podrá ofertar estos tokens al público ni solicitar su admisión a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos a menos que así lo haya autorizado la autoridad competente de su Estado miembro.
Ello tiene dos EXCEPCIONES:
– Cuando el importe medio de los tokens no exceda de 5 000 000 de euros o el importe equivalente en otra moneda;
– Cuando se ofrezcan exclusivamente a inversores cualificados.
La autorización para emitir este tipo de tokens se basa en el principio de ventanilla única (one-stop shop). De esta forma solo es necesaria la obtención de una única autorización emitida por la autoridad nacional del estado donde resida el emisor para poder emitir en toda la UE.
El emisor deberá presentar la solicitud de autorización cumplimentada junto a un whitepaper más extenso que el requerido para la emisión de utility tokens.
El proceso de autorización tiene un plazo máximo tres meses desde la recepción de la solicitud por la autoridad competente, extensible a cinco meses si finalmente se requiere un informe (no vinculante) de alguna autoridad europea (EBA, ECB o ESMA)
La autoridad del estado nacional del emisor puede RECHAZAR LA EMISIÓN por alguno de los siguientes motivos:
– Si el órgano de gestión del emisor puede suponer una amenaza para su gestión eficaz, sólida y prudente y para la continuidad de las actividades, así como para la adecuada consideración de los intereses de sus clientes y la integridad del mercado.
– Si el emisor no cumple o es probable que no cumpla con alguno de los requisitos del Título III.
– Si el modelo comercial del solicitante puede suponer una grave amenaza para la estabilidad, la transmisión de la política de moneda soberana. Asimismo, es revocable esta autorización de emisión de este tipo de token. Por ejemplo, en caso de que no se emita el token en los 6 meses siguientes a la autorización o permanezca inactivo durante un plazo de 6 meses.
Dentro de las OBLIGACIONES DEL EMISOR ENCONTRAMOS LAS SIGUIENTES:
– Establecer una reserva de activos por cada criptoactivo que se ha emitido de forma que se garantice un respaldo de valor. Además, estos emisores deben asegurarse de tener como mínimo unos fondos propios equivalentes al 2% de las reservas de criptoactivos que emiten o, si este importe es inferior a 350.000 euros, a mantener esta última cantidad como mínimo de liquidez.
– Establecimiento de un procedimiento de quejas y reclamaciones. Este procedimiento debe ser gratuito. Igualmente se establece el mantenimiento de un registro de las reclamaciones y de las acciones que se han tomado para dar respuesta a las mismas y se impone la obligación de resolver las mismas en un tiempo razonable y de forma justa.
Finalmente se establece la obligación de los emisores de indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados a los consumidores cuando la compra se base en un whitepaper que no cumpliese con lo dispuesto en MiCa.
3.- Emisión de Electronic Money Tokens
Supone el régimen de autorización más estricto de todos los que recoge MiCa.
La principal diferencia respecto a los regímenes anteriores es se limita la condición de emisor de este tipo de tokens solamente a aquellas entidades que se encuentren autorizadas como dinero electrónico o entidad de crédito. Ello permite que después la emisión sea sometida a un régimen de notificación y no de autorización.
Por lo demás el régimen es similar a los ya estudiados. Como ocurría con los tokens referenciados a activos se exime de autorización previa a las emisiones que tengan una capitalización inferior a los 5 millones de euros en un período de 12 meses o que vayan dirigidas exclusivamente a inversores cualificados.
El régimen aplicable en la emisión es el de notificación (como en el caso de los utility tokens) y no el de autorización (como el caso de los tokens referenciados a activos).
Así, el emisor debe notificar a la autoridad competente de su país de residencia el whitepaper, el cual también deberá publicar en su página web.
Respecto al régimen de responsabilidad del emisor es idéntico a los estudiados en el resto de tokens. Se establece como novedad el derecho de canjeo: este derecho supone limitar la aplicación de cualquier interés o alteración al precio del token y se permite al consumidor pueda canjear el token en cualquier momento por el valor nominal del valor de referencia al tiempo de la solicitud de reembolso.
RÉGIMEN PARA LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS RELACIONADOS CON CRIPTOACTIVOS.
Mica también regula a los prestadores de servicios sobre criptoactivos.
La prestación de este tipo de servicios solo podrán ser realizados mediante personas jurídicas con domicilio en uno de los estados miembros. Las empresas con sede social fuera de un estado miembro, no podrán prestar este tipo de servicios salvo que abrieran una sucursal o una filiar con domicilio en un estado miembro.
MiCa establece un numerus clausus de actividades que tendrán la consideración de prestación de servicios sobre criptoactivos:
– Custodia y administración de criptoactivos en nombre de terceros.
– Operativa de una plataforma de comercialización para criptoactivos.
– Intercambio de criptoactivos por monedas fiduciaria de curso legal o por otros criptoactivos.
– Ejecución de órdenes por criptoactivos en nombre de terceros.
– Colocación y asesoramiento de criptoactivos.
– Recepción y trasmisión de criptoactivos en nombre de un tercero.
Para la prestación de estos servicios se precisa una autorización ex ante. La autorización sigue el ya estudiado principio one-stop shop. Es decir que una vez autorizada es válida para todos los estados de la Unión Europea. El organismo que emite estas autorizaciones es la autoridad reguladora del estado miembro donde el prestador de servicios tenga su domicilio.
Esta autorización es revocable si el prestador no realiza su actividad en los 12 meses siguientes a la autorización o al haber estado más de 9 meses consecutivos sin prestar servicios.
ENMIENDAS:
Después de la primera propuesta de Reglamento MiCa se realizaron diversas enmiendas que no afectan en lo sustancial al texto originario del Reglamento (por ejemplo la ampliación de requisitos del whitepaper respecto del emisor o la plataforma de negociación, así como la identificación del fuero en caso de litigio o controles adicionales sobre la emisión de stable coins: requerimiento de información trimestral ante la autoridad competente para emisiones con una capitalización superior a los 100 millones de euros sobre sus clientes, valor del token y valor de las reservas subyacentes. También se informará sobre el número y el valor medio de las transacciones diarias). El Parlamento también votó sus enmiendas incluyendo medidas contra la manipulación de mercado y el blanqueo de capitales. Igualmente se establece una paralización sobre las monedas estables que superen el millón de transacciones y los 200 millones de euros de valor medio al trimestre.
CONCLUSIONES:
Como hemos podido comprobar MiCA es una normativa tremendamente garantista. Su entrada en vigor se producirá a los 20 días pero se establece un periodo de adaptación de 18 meses para las empresas, por lo que su aplicación real será en 2024.
Va a suponer un antes y un después en la UE en referencia a los criptoactivos, aportando seguridad jurídica para las empresas que quieran desarrollar proyectos y garantías para los consumidores. MiCA va a proporcionar las herramientas y el marco regulatorio, pero serán las autoridades de cada estado (en el caso español la CNMV) quienes introduzcan los mecanismos de supervisión para poder conseguir la protección del inversor
Algunos países como Francia o Alemania ya han aprobado normativa nacional adelantándose al Reglamento. España no ha aprobado ninguna norma en este sentido.
En nuestro país se ha modificado la Ley del Mercado de Valores tras la aprobación del Reglamento (UE) 2022/858 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2022 sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado y por el que se modifican los Reglamentos (UE) nº 600/2014 y (UE) nº 909/2014 y la Directiva 2014/65/UE.
Esto supone un gran avance ya que se permite la tokenización de las acciones y otro tipo de instrumentos financieros, tal y como y como comentaba en este artículo escrito para A Definitivas (https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/la-tokenizacion-de-activos-financieros-a-cargo-de-jose-ramon-oulego/).
Dentro del “debe” del Reglamento podemos hablar de la exclusión de las finanzas descentralizadas (DeFi), lo cual tiene su lógica ya que este tipo de finanzas son por definición más difíciles de regular (pero ello no quiere decir que no se puedan regular al tener similitudes con las finanzas tradicionales) y utilizar a día de hoy la mayoría de los inversores los exchanges centralizados.
Tampoco regula MiCa el staking, ni los NFT lo cual si que considero que es un hándicap ya que a día de hoy se realizan numerosas operaciones de staking (o depósito de criptoactivos) y compras de NFT que precisarían regulación, más allá de su tributación. Quizás haya que esperar a una segunda versión del reglamento para ver la evolución o quizás queden dentro del objeto de regulaciones internas de los países miembros.
Sin duda se avecinan tiempo interesantes e ilusionantes para los proyectos basados en tecnología blockchain.
José Ramón Oulego
20 de abril de 2023
JOSÉ RAMÓN OULEGO ERROZ
Abogado (ICA Santiago).
Socio Director Oulego Abogados (http://www.oulegoabogados.com/)
Licenciado en Derecho (USC).
Escuela Práctica Jurídica (USC).
Master en Derecho Financiero y Tributario (USC).
Linkedin: https://www.linkedin.com/in/joseramonoulego/?originalSubdomain=es
Twitter: @joseramonoulego
