AD 132/2020
RESUMEN: Las crisis de pareja que llevan aparejado un cese de la convivencia imponen la necesidad de organizar las relaciones entre padres e hijos de forma que se respete, fundamentalmente, el interés superior de los menores. Para ello se precisa de un análisis individualizado que no siempre es posible. La ausencia de disposiciones legales que otorguen seguridad jurídica a este respecto y faciliten la labor de todos los profesionales que intervienen en las tramitaciones, tanto en el ámbito judicial como fuera de él, ha llevado al Consejo General del Poder Judicial a pronunciarse sobre esta materia mediante la publicación de una guía práctica. Es incuestionable que la conflictividad que caracteriza a estos procedimientos se intensifica cuando en la pareja se viven situaciones de violencia sobre la mujer.
PALABRAS CLAVE: derecho de familia, familia, violencia de género, menores, interés superior del menor, orden de protección, crisis de pareja, patria potestad, guarda y custodia, custodia compartida, régimen de visitas.
RELACIONES PATERNO FILIALES Y VIOLENCIA DE GÉNERO
Si bien es cierto que el derecho va siempre un paso por detrás de la realidad social que regula, no lo es menos que en el caso del derecho de familia la desconexión es absoluta. En las últimas décadas han surgido nuevos modelos de familia, que además han proliferado hasta convertirse en tanto o más habituales que los tradicionales, y nuevas formas de organizar las relaciones paterno filiales, sin que la legislación haya sido capaz de dar una solución unitaria que otorgue seguridad jurídica a las partes, y sin recursos y profesionales que permitan llevar a término planteamientos que son inicialmente acertados.
La urgencia del asunto es patente para todos los operadores jurídicos y prueba de ello es que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado una “Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida”, impulsada por la Comisión de Igualdad, precisamente con la finalidad de proporcionar a jueces y magistrados una herramienta práctica que parte de dos premisas básicas:
La primera es que la custodia compartida no debe entenderse como un reparto aritmético de los tiempos de convivencia de los hijos con cada progenitor, sino como ejercicio efectivo de una coparentalidad responsable. La práctica de los juzgados pone de manifiesto tantas realidades como familias, y solo una aproximación real a cada una de ellas permitirá saber de qué forma han de articularse las relaciones paterno filiales tras la ruptura de la convivencia entre los progenitores.
La segunda, de especial relevancia, implica que ningún modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza y que debe determinarse en cada caso concreto. Me resulta de gran interés este planteamiento porque en la última década, y a través de la formulación que del régimen de guarda y custodia compartida han ido haciendo distintas resoluciones del Tribunal Supremo, hemos pasado de la injusticia que suponía otorgar a la madre la guarda y custodia de los hijos menores por sistema, a la injusticia que supone establecer un régimen de guarda y custodia compartida como “normal y deseable” al margen de otras consideraciones. Esta premisa es inalcanzable cuando los juzgados carecen de medios –humanos y materiales- para convertir en realidad ese estudio individualizado que se precisa para salvaguardar el interés del menor, prioritario en estos procedimientos, y para dar una solución adecuada y razonada a todas las situaciones conflictivas que se planteen en un plazo razonable.
Es por estas cuestiones, entre otras, que la Guía destaca la necesidad de
reformar la ley para regular de manera clara y completa la custodia compartida, fijando los criterios que habrán de tenerse en cuenta para determinar cuándo puede adoptarse este régimen de custodia, cómo han de organizarse los tiempos de estancia con cada progenitor, las contribuciones de los progenitores a los alimentos de los hijos e hijas o cómo debe resolverse el uso del domicilio familiar si se opta por la guarda compartida.
La ley debe, además, fijar las pautas que permitan establecer el tipo de custodia más adecuado en cada caso; regular los supuestos de cambio de lugar de residencia del progenitor que tiene asignada la guarda de los hijos; mejorar y completar la regulación sobre pago de alimentos y gastos en general, así como sobre el destino que deberá darse a la vivienda que constituía el domicilio familiar tras la ruptura al ser estas cuestiones que generan una alta conflictividad, que constituyen el objeto de un elevado porcentaje de los procedimientos que se siguen ante los juzgados de familia y que carecen de criterios unitarios de resolución al no estar recogidos en la ley.
Especial atención merecen las situaciones familiares de violencia sobre la mujer o sobre los menores, a las que de forma expresa se refiere la guía por ser aquellas en las que confluyen todas las problemáticas que caracterizan las rupturas en su máxima intensidad y en las que la salvaguarda del interés superior de los menores resulta un objetivo más difícil de alcanzar.
Si bien los juzgados tienden a deslindar las relaciones paterno filiales de las relaciones de pareja, y sus respectivas problemáticas, sí se tendrán en cuenta algunas cuestiones presentes en las segundas para resolver acerca de las primeras y determinar si procede o no un ejercicio compartido de la patria potestad, cuál es el régimen de guarda y custodia más adecuado en cada caso concreto y las especialidades del régimen de visitas que en su caso haya de establecerse. Siempre teniendo en cuenta que no puede confundirse la alta conflictividad con la existencia de episodios de violencia, aún cuando casos de alta conflictividad puedan terminar con episodios violentos (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016).
Estas cuestiones que parecen tan complejas no lo son tanto si tenemos en cuenta que la guía recoge una serie de indicadores que se repiten y son determinantes para la toma de las tres decisiones a que me he referido, no se trataría por tanto de una labor ardua y costosa que obligue a analizar materias muy dispares. La causa por la cual estas cuestiones son inabordables es, como tantas otras veces, la ausencia de recursos humanos y materiales en los juzgados de familia y muy especialmente en los equipos psicosociales cuyos informes son de tanta relevancia e interés en este tipo de procedimientos.
Incide la guía en la importancia de hacer prevalecer en todo caso el interés superior del menor, referencia esta innecesaria toda vez que este principio inspira todo nuestro ordenamiento jurídico en lo que respecta a los menores. Y señala algo que sí es novedoso y que es la conveniencia de que cada resolución que se pronuncie sobre estas materias analice el caso concreto, así como los motivos por los cuales tiene cabida en una corriente jurisprudencial; sin que sea suficiente traer esta a colación o afirmar de forma general las bondades de uno u otro sistema de guarda y custodia.
Muchos de los argumentos que se consideran relevantes para decidir los elementos más importantes de la relación paterno filial, en tanto que implicarán el tiempo efectivo que los menores pasarán en compañía de cada uno de sus progenitores y en consecuencia la intensidad y calidad del vínculo que con ellos se cree, son meramente objetivos y su comprobación resultaría de una comunicación entre juzgados que tramitan procedimientos penales y civiles con identidad de partes.
Así los graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones familiares a los que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 –que analiza los referidos a la pensión de alimentos y al régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar- otorga el efecto de afectar a la relación paternofilial. A través de la comprobación de si existen denuncias por hechos tipificados como delito del Título XII Capítulo III de nuestro Código Penal, o procedimientos de ejecución forzosa en procesos de familia entre las partes, podremos conocer si concurre o no este criterio.
Igualmente objeto de consideración será la gravedad de los hechos penales acontecidos. La aplicación de la medida incluida en el Pacto de Estado contra la violencia de género, consistente en incluir a los hijos en las valoraciones policiales de riesgo, puede ayudar también a la adopción de medidas civiles derivadas de la orden de protección. Se pondrá especial atención en determinar si se ha utilizado a los menores como instrumento para ejercer el dominio y la violencia sobre la mujer, ya que las Sentencias del Tribunal Supremo 598/2015 y 680/2015 determinan como criterio para suspender o restringir las visitas la existencia de un riesgo o perjuicio para los menores.
En algunos casos será objeto de consideración el tipo delictivo concreto a que se refiera el procedimiento penal ya que en el caso de delitos de acoso u hostigamiento del artículo 172 ter del Código Penal, o en los de quebrantamiento de orden de protección del artículo 468 del mismo texto legal, las medidas de suspensión, restricción y control de las visitas, estancias y comunicaciones resultan particularmente necesarias.
La presencia del menor al tiempo de cometerse los hechos objeto del procedimiento penal, y que ya ha sido tenida en cuenta para la configuración de algún subtipo agravado, implica un ataque a la integridad moral del menor y al desarrollo de su personalidad y ha de ser tenido en cuenta para resolver sobre estas cuestiones.
La declaración de la denunciante, con los requisitos que por vía jurisprudencial se le han exigido para desvirtuar por sí misma la presunción de inocencia, es muy importante para valorar la entidad de los hechos y la situación familiar concreta existente, lo que a su vez resulta esencial para adoptar las medidas civiles. El testimonio debe ser valorado minuciosamente, teniendo en cuenta no sólo el relato de hechos sino también el contexto, el entorno, la actitud de la mujer denunciante y el efecto que los hechos investigados hayan podido tener sobre su constitución psicológica.
La existencia de patologías mentales en el investigado que, debidamente acreditadas, impidan o dificulten el ejercicio de la patria potestad y/o la custodiay sus antecedentes del progenitor investigado.
La actitud del investigadoen las declaraciones realizadas ante el Juzgado: cómo se expresa, si habla mal de la mujer y/o de los hijos desde el principio, si culpabiliza y hace responsable de la situación a la mujer y/o a los hijos, si reconoce los hechos pero los minimiza, si muestra descontrol personal, si muestra o no interés por las cuestiones relativas a sus hijos o por las medidas civiles que se vayan a adoptar.
A través de la declaración de denunciante e investigado, así como de la exploración de los menores en su caso, podremos conocer la vinculación del padre con los hijos; sin duda alguna uno de los elementos relevantes en la relación que mantiene con cada uno de sus hijos.
Todas estas cuestiones obran incorporadas a las actuaciones que por la presunta comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar se siguen o se han seguido, bien entendido que en las mismas puede haber recaído o no sentencia y ser esta firme o continuar pendiente de recurso y son, por consiguiente, elementos objetivos que pueden ser analizados por el juzgador que haya resolver en la jurisdicción civil. Tampoco habría de dilatar el procedimiento el incorporar al mismo la historia clínica del investigado, a los efectos de determinar si concurren circunstancias que actúen modificando la responsabilidad criminal en el ámbito penal y puedan de algún modo incidir en el civil.
La audiencia al hijo constituye un derecho reconocido tanto por la legislación internacional vinculante para España como por la legislación interna y resulta aplicable a toda clase de procedimientos en que deban adoptarse medidas que de modo directo hayan de afectarles. Si bien no es vinculante, ha de ser tenida en cuenta en función de su contenido y de la edad y madurez del mismo y no puede decirse que esta audiencia o exploración, a realizar con intervención del Ministerio Fiscal, revista una gran complejidad.
El informe de Valoración Forense Integral, elaborado por la Unidad a que se refiere la Disposición Adicional Segunda Ley Orgánica de Medidas Integrales contra la Violencia de Género y compuesta por trabajador social, psicólogo y médico forense, con la finalidad de dotar de un sistema probatorio de calidad sobre la base del estudio al agresor, a la víctima y en su caso a los hijos para abordar principalmente los supuestos de violencia habitual, pretende proporcionar al juzgador elementos de juicio relevantes para la toma de decisiones en los ámbitos penal, civil y en la gestión del riesgo de las víctimas.
Es este uno de los puntos donde encontramos con frecuencia falta de recursos que se traducen en meses o incluso años de demora en la tramitación de estos procedimientos en algunas plazas, con el evidente perjuicio que ello supone para las familias afectadas.
En relación con la concreta medida de guarda y custodia compartida, y si bien la mera existencia de una denuncia no es suficiente para denegarla por ser limitadora de derechos la medida recogida en el artículo 92.7 del Código Civil, debiendo por tanto ser interpretada restrictivamente, algunos tipos penales evidencian la existencia de una violencia estructural y si la misma se aprecia, aun cuando no haya condena firme, la guarda compartida o la exclusiva para el investigado debería excluirse.
Se sostiene asimismo, como medida de enorme incidencia en la práctica, que la estimación de una orden de protección tras una denuncia debería excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclusiva a favor del investigado. En cualquier caso es fundamental que las comunicaciones del padre con los hijos respeten las prohibiciones de comunicación impuestas en su caso respecto de la madre. Las comunicaciones entre el padre y los hijos han de limitarse en todo caso cuando sean utilizadas por aquél para ejercer cualquier tipo de violencia sobre la madre. Así como que en los casos en que se introduzca cualquier tipo de restricción a las estancias y comunicaciones con los hijos por la apreciación de indicios de violencia se interesen medidas de control y seguimiento, que han de quedar muy bien concretados en la misma para posibilitar la ejecución en su caso.
Si se realiza una derivación al Punto de Encuentro Familiarha de hacerse con suma concreción de las visitas fijadas e indicando el riesgo existente, y, si se hubiera dictado orden de protección, el contenido específico de la misma y los metros de distancia a que se extiende. Puede resultar útil interesar un primer informe inmediato, tras la realización de la primera entrevista, para poder valorar la posibilidad de adoptar otras medidas más limitativas o, al contrario, más flexibles. En todo caso, el seguimiento del caso a través de los informes de observación e incidencias es muy importante.
Sin duda alguna es una buena noticia que el órgano de gobierno de los jueces haya tomado conciencia de las dificultades que implican estos procedimientos y de las trabas que el sistema añade a los mismos. Hay que confiar en que las herramientas que pone a disposición de jueces y magistrados serán acogidas por ellos y, sobre todo, que el legislador considerará las reformas legislativas propuestas. Solo unidos avanzaremos hacia el objetivo de salvaguardar el interés superior de los menores.
Ana Garnelo
25 de agosto de 2020
Licenciada en derecho ejerciente, perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de León. Mediadora
Defensora de la función social de la abogacía y del turno de oficio como máxima expresión de la misma.
Miembro por tanto de la Comisión de Turno de Oficio de la Delegación de Ponferrada del Ilustre Colegio de Abogados de León y letrada adscrita al turno de oficio.
Comprometida con la necesidad de facilitar el acceso a la profesión a quienes se incorporan a la misma desde la presidencia de la Agrupación de Abogados Jóvenes de León.
Convencida de que la justicia atraviesa un momento complicado, con amenazas frente a las cuales no podemos ser indiferentes quienes hemos hecho de su defensa uno de los frentes fundamentales de nuestras vidas. Activista por tanto en redes sociales.
Experta en gestión de redes sociales. Ponente en el I y II Encuentro de
Community Management en el Sector Legal, organizados por el Instituto de Innovación
Legal, y coautora de los ebooks “Redes sociales en el sector legal” y “II Encuentro de
CM legal”, editados ambos por Lefebvre-El Derecho.
Twitter: @AnnieGarnelo
