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Aproximación a la sentencia del caso bankia. Especial mención a la situación actual de los inversores minoristas. A cargo de José Ramón Oulego.

AD 158/2020

Resumen:

En el presente artículo se realiza una aproximación a la reciente Sentencia 13/2020 de la Sala Penal de la Audiencia Nacional (sección 4ª) que enjuicia la salida a bolsa de Bankia haciendo una especial mención a la situación actual de los inversores minoritas que reclaman en la vía civil.

Palabras clave:

Sentencia, Audiencia Nacional, Tribunal Supremo,  Derecho Bancario, Derecho Penal, Acciones, Bolsa, Bankia, FROB, BdE, EBA, CNMV.

APROXIMACIÓN A LA SENTENCIA DEL CASO BANKIA. ESPECIAL MENCIÓN A LA SITUACIÓN ACTUAL DE LOS INVERSORES MINORISTAS.

La Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional [la misma que en 2017 condenó (con ratificación del Tribunal Supremo) a 64 directivos y administradores por el caso de las “tarjetas black” de Caja Madrid y Bankia] dio a conocer, el pasado 29 de septiembre, la Sentencia 13/2020 que aborda la salida a bolsa de Bankia. 

La Sentencia, dictada tras varios años de instrucción y 10 meses de juicio (72 sesiones), enjuicia los siguientes delitos: delitos previstos en los artículos 290, falsedad contable de los párrafos 1º y 2º y 74 en relación a las Cuentas Anuales  consolidadas (CCAA) de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. (BFA) del ejercicio 2010 y las CC a 31 de marzo de BANKIA y BFA individuales y consolidadas, en concurso de normas del art. 8, párrafos 1º y 4º con un delito del artículo 282 bis, 1º,2º, 2º inciso del Código Penal (estafa de inversores), siendo de aplicación el segundo y un delito continuado de falsedad contable del art. 290- 1º y 74 del Código Penal en relación a las CCAA a 31 de diciembre de 2011 de BANKIA y BFA individuales y consolidadas, y un delito de falsedad  contable del art. 290-1º en relación a las CCAA individuales y consolidadas de BANKIA a 31 de diciembre de 2.011, un delito de falsedad contable del art. 290-1º en relación a las CCAA individuales y consolidadas de BFA a 31 de diciembre de 2.011. Alternativamente, en relación a las CCAA de BANKIA y BFA del ejercicio 2011, se plantea la ejecución en grado de tentativa.

La acusación particular fue ejercida por la abogacía del Estado en representación del FROB (propietario del 60% de la entidad y responsable del posterior rescate financiero). Las acusaciones populares las ejercieron, entre otros,  la Confederación Intersindical de Crédito, la Confederación General del Trabajo (CGT) y la asociación de consumidores ADICAE.

La resolución, de casi 450 páginas, dedica más de 100 al relato fáctico que refleja una profusa prueba documental.

El fallo es absolutorio para los 34 acusados, entre ellos el Ex Presidente de Bankia y Ex Director Gerente del FMI Rodrigo Rato.

Por todos es sabido que en el procedimiento penal la parte acusadora debe probar la existencia de unos hechos concretos de carácter delictivo y acreditar la participación en los mismos de los acusados para obtener una Sentencia condenatoria que preserve el principio de presunción de inocencia. En caso de duda, ésta siempre jugará a favor del acusadoque deberá ser absuelto. 

Este estamento básico del Derecho Penal sirve, entre otros, como motivo de absolución. A tenor de la Sentencia, las referencias a los acusados fueron vagas y sin imputación de actuaciones concretas sino meras generalidades. Así señala que: “En el relato de hechos probados las referencias expresas a los acusados son muy escasas, porque escasas eran las contenidas en los escritos de conclusiones definitivas de las partes acusadoras –cuando no inexistentes–, capitaneadas por el Ministerio Fiscal, optando todas ellas, en el mejor de los casos, por atribuirles generalidades sin concreción alguna, sin detallar mínimamente la realización de hechos que conforman los delitos, a buen seguro porque no existen”.

En este mismo orden de consideraciones establece: “[…] resulta también destacable la ausencia de menciones especificas a las personas acusadas, que se sentaron en el banquillo destinado para ellos, por parte de los numerosos testigos que, después de haber prestado exhaustivas declaraciones en fase de instrucción, lo volvieran a hacer en juicio, y también por parte de los peritos, o de referencias documentales etc. de contenido incriminatorio. En el acto del plenario nadie los nombró, ni para bien ni para mal, de manera que la mayoría de las personas acusadas, cayeron en el olvido en el transcurso del Juicio Oral, solo recordadas sus identidades por el Ministerio Público en el trámite de conclusiones definitivas para dirigir ahora su acusación contra los que antes acusó y, además, contra los que no acusó, miembros de  las Comisiones de Auditoría y Cumplimiento de BFA y BANKIA sin que sepamos a ciencia cierta en base a qué obedeció tal cambio de postura ostentada por la Acusación Pública”.

La Sentencia es especialmente crítica con el ministerio público por el hecho de ampliar la acusación inicial a nuevos acusados sin basarse en una prueba practicada en el plenario que fuera diferente a la realizada durante la instrucción.

Entrando en el estudio de los delitos concretos, la Sentencia establece:

1) con respecto a las cuentas consolidadas de BFA de 2010 lo siguiente: “en modo alguno podemos considerar probado el carácter falsario de las cuentas anuales consolidadas de BFA del ejercicio 2010, cerradas a 31 de diciembre de 2010, cuentas que se elaboraron mediante la agregación de las contabilidades individuales de las siete Cajas, tras la puesta a valor razonable de sus activos y pasivos, con ocasión de un proceso de integración impulsado y constantemente tutelado por el Banco de España.”

2) Respecto de las cuentas anuales de BFA y Bankia de 2011 la Sentencia señala lo siguiente: “[…] En cuanto a las cuentas trimestrales consolidadas y auditadas o estados financieros intermedios de BANKIA a 31 de marzo de 2011, formulados el 15 de junio de 2011, son esencialmente idénticas a las cuentas de BFA a 31 de diciembre de 2010 en la parte efectivamente segregada, pues la segregación de activos y pasivos de BFA a BANKIA se realizó con efectos 1 de enero de 2011, aunque se hizo efectiva el 16 de mayo de 2011.

[…] las cuentas de BFA a 31 de diciembre de 2011 y las de BANKIA atinentes al mismo período, formuladas en los Consejos de Administración de ambas entidades el 28 de marzo de 2012, eran coherentes con los estados financieros anteriores siguiendo el mismo criterio en su elaboración. Así lo decía el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, manteniendo además que esas cuentas anuales de BFA y de BANKIA no podían considerarse como tales, en sentido estricto, precisando que solo lo eran aquellas que, tras su formulación en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social han sido revisadas y verificadas por el Auditor de cuentas y aprobadas por la Junta General, de tal manera que solo después, cuando se depositan en el Registro Mercantil dentro del mes siguiente a su aprobación, las cuentas son públicas”.

Al respecto de las cuentas enjuiciadas se afirma que “[…] ni fueron objeto de auditoría ni se aprobaron por las Juntas Generales de BFA y de BANKIA. Por lo tanto, jurídicamente no llegaron a ser “cuentas anuales” y no pueden constituir el objeto material del delito de falsedad por carecer de potencialidad lesiva, habida cuenta que no estuvieron a disposición de los usuarios de la contabilidad (accionistas, acreedores, inversores…), esto es, nunca entraron en el tráfico jurídico mercantil.”

3) Por lo que se refiere al delito de estafa a los inversores por la salida a bolsa de Bankia, la Sentencia señala: “Por lo que se refiere a la información no financiera contenida en el folleto, se describen hasta 36 riesgos que comienzan con una advertencia de carácter general, al establecer que los riesgos que se expondrán no son los únicos a los que el Emisor podría hacer frente en el futuro, ya que podría darse el caso de que, posteriormente, surgieran nuevos riesgos, actualmente desconocidos o considerados irrelevantes, que “pudieran tener un efecto en el negocio, los resultados o la situación financiera, económica o patrimonial del Emisor o en el precio de cotización de sus acciones. Asimismo, debe tenerse en cuenta que dichos riesgos podrían tener un efecto adverso en el precio de las acciones del Emisor, lo que podría llevar a una pérdida parcial o total de la inversión realizada debido a diversos factores, incluyendo riesgos a los que se encuentran sujeto el Banco que se describe en el presente apartado y en otros del Documento de Registro […].

“En definitiva, la información financiera incluida en el Folleto era más que suficiente para que los inversores mayoristas y minoristas se formasen un criterio razonado sobre el valor de la compañía que se estaba ofertando, una información que había sido elaborada con la supervisión y obedeciendo a los requerimientos del Banco de España, siendo luego refrendada por la CNMV al registrar el Folleto.

Por lo que se refiere a la información no financiera, tal y como se desprende del relato de hechos probados, el Folleto contenía una muy extensa información acerca de los riesgos a los que podían verse expuestos los inversores, tanto por el tipo de actividad de BANKIA, como por su origen que se halla en la segregación de parte del patrimonio de BFA resultando a su vez de un SIP en el que participaron siete Cajas de distinta dimensión y características.

Como dijimos, en el Folleto se describen hasta 36 riesgos a la inversión en acciones de BANKIA que eran destacados en el primer punto del resumen de su contenido. Y lo hacía respecto de aquellos clasificados como a) específicos de BANKIA, b) asociados al sector en el que BANKIA opera y c) asociado al entorno macroeconómico en el que opera BANKIA.

La descripción de los riesgos exhaustiva y clara contiene también una advertencia que cualquiera entendería con solo proceder a la lectura del siguiente párrafo con el que se inicia el Folleto, tras el resumen […]”:

Igualmente manifiesta la Sentencia: “[…] parece difícil concebir que cualquier entidad bancaria, después de contar con el beneplácito del Banco de España, de la CNMV, del FROB y de la EBA sobre la idoneidad de su salida a Bolsa y la adecuación del Folleto informativo a la realidad, recele de todos estos pareceres y proclame la necesidad de adoptar prevenciones ante compañías publicitarias que, como en el caso de BANKIA, resalten la potencia de la entidad, referenciando el elevado número de empleados, de oficinas de cajeros, y su elevada cifra de activos totales, datos que eran ciertos.”

Respecto a la información del folleto y su exactitud y adecuación a la realidad debemos destacar la contradicción entre esta conclusión de la Sentencia de la Audiencia Nacional y las Sentencias del Tribunal Supremo que abordaron la cuestión de la prejudicialidad penal en los procedimientos civiles instados por los accionistas minoritarios.

El Alto Tribunal estimaba la inexistencia de prejudicialidad penal, concluyendo que la jurisdicción civil podía analizar si el folleto de Bankia contuvo errores o inexactitudes sin que fuera preceptivo esperar a que se dictase una Sentencia en el procedimiento penal.

Se trataba de dos Sentencias del Pleno de la Sala Civil del TS de fecha 3 de febrero de 2016 que confirmaban sendas sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y Oviedo (las cuales habían anulado, a su vez dos suscripciones de acciones de Bankia por error esencial excusable de los inversores).

Estas Sentencias se basaban en las inexactitudes del folleto de emisión de salida a Bolsa de Bankia lo que contradice abiertamente la conclusión a la que ha llegado la Sentencia de la Audiencia Nacional.

Respecto de esta inexactitud el Alto Tribunal determinaba que la existencia de graves inexactitudes en el folleto de la oferta pública no se alcanzaba por considerarla notoria, sino como resultado de la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, entre ellas informes de los peritos del Banco de España.

La consecuencia de ello es que “los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión«. Y añade: «La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información».

Por tanto, la contradicción entre las Sentencias del Tribunal Supremo y la de la Audiencia Nacional es palmaria. 

Respecto de la salida a bolsa, la Sentencia de la Audiencia Nacional insiste para llegar al fallo absolutorio en que la operación contó con el beneplácito de los supervisores (CNMV, Banco de España. FROB y EBA), aludiendo en todo momento a que el Banco de España supervisó y aprobó todos los pasos seguidos para llegar a la salida a Bolsa de Bankia realizando un análisis pormenorizado de la operación”. Igualmente afirma que: “[…] tanto la decisión de salir a Bolsa como la determinación de hacerlo con la estructura de doble banco fueron resoluciones enteramente contempladas por el Banco de España, que además las aprobó después de calibrar las ventajas y los inconvenientes que dichas decisiones conllevaban”. Asimismo establece: “[…] lo que resulta evidente a todas luces es que el proceso que culminó con la salida a Bolsa de BANKIA fue intensamente supervisado con éxito por el Banco de España, la CNMV, el FROB y la EBA, contando en definitiva con la aprobación de todas las Instituciones.”

Una opinión, esta última, que ha suscitado polémica por entender algunos expertos que la aprobación de estos supervisores no es garantía de la bondad de la salida a bolsa pues los mismos supervisores prestaron el visto bueno, en su momento, a productos como las Participaciones Preferentes o permitieron la comercialización de bonos de alto riesgo a clientes minoristas.

Algunos juristas van, incluso, más allá e insinúan que, si se descarga de responsabilidad a los acusados poniendo el foco en los supervisores, debería solicitarse el procesamiento de estos últimos.   

Finalmente, y por lo que se refiere a la posición de los inversores minoristas que tengan procedimientos en marcha, será muy probable que los argumentos de esta Sentencia sean esgrimidos por Bankia en las reclamaciones pendientes ante la jurisdicción civil ya que, precisamente, tenían como base la inadecuación del folleto publicado respecto de la situación de la entidad. Ello también puede conllevar el riesgo de que los juzgados estimen los argumentos de la Audiencia Nacional en el sentido de que los folletos ofrecían una información suficiente a los accionistas sobre la situación de la entidad y los riesgos inherentes a la operación que además contaron con el beneplácito de los supervisores, lo que entraría en abierta contradicción con lo establecido por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 2016. Habrá que ver cómo evoluciona la jurisprudencia respecto de esta cuestión.

En cualquier caso la Sentencia de la Audiencia Nacional no es firme y puede ser recurrida ante el Tribunal Supremo.

JOSÉ RAMÓN OULEGO ERROZ

6 de octubre de 2020


JOSÉ RAMÓN OULEGO ERROZ

  • Licenciado en Derecho (USC).
  • Escuela Práctica Jurídica (USC).
  • Master en Derecho Financiero y Tributario (USC).

Linkedin: https://www.linkedin.com/in/joseramonoulego/?originalSubdomain=es

Twitter@joseramonoulego

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