AD 40/2022
TESTAMENTO VITAL O DE INSTRUCCIONES PREVIAS
I.- INTRODUCCIÓN.
El testamento vital o living will fue creado en EEUU en 1967 de la mano del abogado Luis Kutner. Es a partir de algunos casos controvertidos de enfermos terminales, pacientes en estado vegetativo o personas con determinadas creencias religiosas, políticas o ideales, cuando se pone de manifiesto la necesidad de crear un documento en el que se recojan los deseos del paciente sobre aquellos tratamientos y cuidados médicos que desea o no recibir.
Este documento se erige sobre la base derechos fundamentales y principios y libertades básicas: el derecho a una vida digna y a la protección de la salud; y más concretamente, sobre los derechos relativos a la información clínica, la autonomía individual del paciente y el consentimiento informado.
Con el fin de la Segunda Guerra Mundial –y tras salir a la luz los experimentos llevados a cabo por parte de los médicos al servicio del ejecito nazi-, las organizaciones internacionales vieron la importancia de reconocer los derechos de los pacientes como eje rector de las relaciones clínico asistenciales. Por ello, con la Declaración universal de derechos humanos en el año 1948 y, de forma más específica, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y de la medicina, de 4 de abril de 1997, se establecen como principios básicos el derecho a la información, al consentimiento informado y a la intimidad de la información relativa a la salud de las personas.
En nuestro país, el derecho a la protección de la salud –reconocido por el artículo 43 de la CE- es desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, donde se recogen y regulan como principios generales los derechos relativos a la información clínica y la autonomía individual del paciente.
A partir de todas estas premisas, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, refuerza y prioriza el derecho a la autonomía del paciente y, en este sentido, regula expresamente las instrucciones previas como un derecho del paciente.
Pues bien, el documento de instrucciones previas (conocido también como testamento vital o voluntades anticipadas), tiene por finalidad reflejar la voluntad de su otorgante sobre aquellos tratamientos o cuidados que desea o no recibir, para el caso de que, llegado un determinado momento, no pueda expresar su voluntad.
II.- PALABRAS CLAVE.
Instrucciones previas – testamento vital – últimas voluntades – voluntad – salud – tratamiento médico – cuidados sanitarios – medicinas – donación de órganos – libre voluntad – capacidad – autonomía del paciente – decisión – otorgante
III.- ¿QUÉ ES EL TESTAMENTO VITAL O DOCUMENTO DE INSTRUCCIONES PREVIAS?
Cuando oímos hablar de testamento vital, habitualmente solemos pensar en aquel documento en virtud del cual manifestamos por escrito nuestra voluntad sobre el destino que ha de darse a nuestro cuerpo y órganos una vez que hayamos fallecido (por ejemplo: si queremos ser incinerados o enterrados, si queremos que nuestros órganos se donen a la investigación o que no se donen, etc.).
Sin embargo, este documento es mucho más amplio, y en él podemos expresar nuestros deseos, no sólo sobre el destino de nuestro cuerpo y órganos, sino también sobre los cuidados y tratamientos que queremos o no recibir llegado un determinado momento, y para el caso de que no podamos expresar por nosotros mismos nuestra voluntad.
El contenido del testamento vital o de instrucciones previas, viene establecido por el artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que establece lo siguiente; “Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo.”.
IV.- ¿QUIÉN PUEDE OTORGAR ESTE DOCUMENTO?
Como establece el artículo 11 referido, puede otorgar testamento vital cualquier persona mayor de 18 años, capaz y que actúe libremente.
Respecto de la mayoría de edad, dado que la regulación de la autonomía del paciente es una competencia cedida a las Comunidades Autónomas, en algunas comunidades se ha reconocido que puedan otorgar testamento vital los menores emancipados o simplemente los mayores de 16 años.
En cuanto a la capacidad, ha de entenderse por capaz a aquella persona que puede conformar y expresar su voluntad sin ayuda ni medios de apoyo para ello. Es decir, que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales. Por lo tanto, no se considerará capaz, por ejemplo, a aquella persona que haya de valerse de un tercero para poder expresar sus deseos o a aquella que esté aquejada de algún tipo de demencia o enfermedad que le haga depender de otra persona.
V.- REQUISITOS DE VALIDEZ Y CONTENIDO.
Para que el testamento vital o documento de instrucciones previas sea válido y tenga plena eficacia, ha de otorgarse y formalizarse de alguna de las siguientes maneras:
- Ante notario. El notario garantiza, con fe pública, la capacidad del otorgante, que tendrá que estar debidamente informado del contenido del documento el cual deberá reflejar exactamente su voluntad.
- Ante tres testigos, que deberán ser mayores de edad y tener plena capacidad de obrar.
En este caso, serán los testigos quienes verifiquen que el otorgante tiene plena capacidad para otorgar el documento y serán partícipes de su voluntad.
Podrán ser testigos quienes no tengan relación de parentesco con el otorgante hasta el segundo grado por consanguinidad –tanto en línea ascendente como descendente y colateral- ni por afinidad, ni estén vinculados con él por algún tipo de relación patrimonial u obligacional (por ejemplo, su abogado/a). Por lo tanto, no podrán ser testigos los padres, los abuelos, los hijos ni los nietos, ni tampoco los hermanos, pero sí podrán serlo los primos, los sobrinos o un amigo.
Precisamente, el otorgante deberá declarar expresamente en el documento que no tiene ninguna relación de las anteriormente expuestas con ninguno de los testigos.
- Ante el personal al servicio de la Administración (en el caso de Castilla y León, se podrá otorgar el documento ante médicos/as inspectores o enfermeros/as subinspectores).
En todo caso, sea cual sea el modo de otorgar las instrucciones previas, los intervinientes habrán de asegurarse de que el otorgante conoce el contenido del documento, que es consciente de su alcance y que coincide plenamente con su voluntad.
Además, para que este documento sea válido, deberá contener la declaración expresa de que, a juicio del notario, de los testigos o del personal de la Administración -según el caso-, el otorgante es plenamente capaz, actúa libremente y ha firmado el documento en su presencia.
En este sentido es importante destacar que el documento tiene que firmarse en unidad de acto, recomendablemente de forma manuscrita y en presencia de todos los intervinientes. Es decir, no sirve un documento privado de instrucciones previas redactado por el otorgante en su casa y posteriormente elevado a público ante notario. No. Se ha de redactar y firmar en presencia del notario.
Puede surgir la duda de si se admitirían unas instrucciones previas firmadas digitalmente. Generalmente, si un documento se firma de esta manera es porque las personas intervinientes no se encuentran en el mismo lugar, de tal manera que ya no se cumpliría el requisito de presencialidad y el documento no sería válido. Pero, pensemos en el supuesto de otorgamiento ante testigos; ¿sería válido el documento si se otorgase con testigos presentes por medio de videoconferencia y firmando seguidamente por otorgante y testigos con firma digital? Tendremos que esperar a que un caso así se resuelva por los Juzgados y Tribunales para poder responder.
En cuanto al contenido del documento de instrucciones previas, se deberán de recoger, como mínimo, los siguientes extremos;
1.- Los datos identificativos de todas las partes intervinientes –del otorgante y del notario o de los testigos o del funcionario público correspondiente-, el lugar de otorgamiento, la fecha y la firma.
2.- En su caso, la declaración de ausencia de relación entre otorgante y testigos conforme a lo referido anteriormente, así como la declaración de capacidad del otorgante.
3.- En cuanto a las instrucciones previas, deberán preverse:
- Las directrices sobre los cuidados y tratamientos que se desea o no recibir y en qué situaciones. Para ello, será necesaria una información previa completa por parte del médico, que asesore desde el punto de vista sanitario al otorgante y que le haga comprender el alcance de sus decisiones.
Habitualmente, suele establecerse el deseo de que no alargar artificialmente la vida, que ante una enfermedad en fase terminal se proporcione la medicación estrictamente necesaria para no padecer dolor o, ahora, tras la despenalización de la eutanasia, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en la LO 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, que se reciba la ayuda necesaria para morir.
En este último caso, dada la especial relevancia de tal declaración y debido a los derechos, principios legales y valores éticos en juego, es necesario que conste expresamente la voluntad del otorgante de que quiere recibir esa ayuda, pues solo así, quien deba prestar tal asistencia, podrá estar seguro de que ese era el deseo y no simplemente que se le administrase una medicación sedante hasta que se produjese el fallecimiento por sus propias causas, por ejemplo.
- El destino del cuerpo u órganos una vez llegado el fallecimiento. Si desea donarlos, que se destinen a la investigación o cómo quiere que se lleven a cabo las exequias.
- Para el caso de que pudieran surgir problemas interpretativos sobre las voluntades previas manifestadas por el otorgante, es recomendable reflejar los valores, creencias e ideas, así como los objetivos vitales del otorgante.
Además, se podrá prever también la designación de uno o más representantes que actúen de interlocutores con el personal sanitario y que ayuden a interpretar la voluntad del otorgante.
Este representante, deberá quedar perfectamente circunstanciado en el documento, debiendo cumplir también con los requisitos de mayoría de edad y capacidad, no existiendo en este caso limitaciones de parentesco.
Ahora bien, para evitar un posible conflicto de intereses, no podrán ser representantes alguno de los testigos, el notario, el personal sanitario que deba dar cumplimiento a las instrucciones previas, el encargado del Registro de Instrucciones Previas, ni el personal de las compañías que pudieran financiar la asistencia sanitaria del paciente.
En cuanto a la forma, no es necesario que el documento revista una determinada apariencia o tenga que seguir ciertos criterios, de tal manera que podrá contener todo aquello que el otorgante considere oportuno, siempre que sea conforme a las leyes y no contrario al orden público.
VI.- INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE INSTRUCCIONES PREVIAS.
En cada Comunidad Autónoma, existe un Registro de Instrucciones Previas para la inscripción de este tipo de documentos.
El registro no es obligatorio y, por lo tanto, no será requisito de validez o eficacia. Sin embargo, es recomendable proceder a su inscripción a fin de que se permita a los centros médicos su rápida y fácil localización en el momento en que sea necesaria su aplicación. Si, por cualquier motivo, no se quiere inscribir en el registro, podrá comunicarse al médico que corresponda para que lo incorpore a la historia clínica y pueda conocerse en el momento oportuno.
Los documentos de instrucciones previas se conservarán en el Registro hasta que el otorgante lo revoque o una vez transcurridos cinco años desde el fallecimiento.
VII.- REVOCACIÓN Y SUSTITUCIÓN.
Al igual que ocurre con los testamentos, las instrucciones previas o voluntades anticipadas se podrán revocar o sustituir por otras en cualquier momento, siempre que sea por escrito e indicando expresamente la fecha del documento que se pretende sustituir o revocar.
En cuanto a la revocación, bastará con presentar un documento escrito en el que se identifique el documento que se desea revocar.
En caso de solo pretender la modificación o sustitución del documento, se deberá sustituir al completo. De tal manera que si se desea modificar algún extremo, será necesario otorgar un nuevo documento, siguiendo el mismo procedimiento que para el anterior.
VIII.- CONFLICTOS JURÍDICOS.
VIII.I.- SOBRE LA CAPACIDAD AL MOMENTO DE OTORGAR EL DOCUMENTO.
La mayoría de conflictos judiciales que surgen sobre las instrucciones previas suelen derivar de no considerar que el otorgante tenía capacidad suficiente al momento de suscribir el documento.
Al igual que ocurre con los testamentos, puede ocurrir que alguno de los familiares o personas cercanas al paciente consideren que las instrucciones previas recogidas en el documento fueron suscritas en un momento en el que la persona no contaba con plena capacidad de obrar. Pensemos, por ejemplo, en una persona que sufre depresión, algún tipo de demencia o que se encuentra influenciada por determinadas personas o circunstancias que erróneamente le han inducido a reflejar una serie de voluntades viciadas.
El juicio de valor que realiza el notario, los testigos o el funcionario público sobre la capacidad de la persona que suscribe las instrucciones previas no es una valoración médica y, por lo tanto, puede ser susceptible de impugnación.
VIII.II.- INTERPRETACIÓN DE LA VOLUNTAD DEL OTORGANTE.
También surgen conflictos en los casos en los que se nombra a uno o varios representantes.
En algunas ocasiones, debido a la forma en que se han redactado las instrucciones previas, pueden surgir dudas sobre cuál era la verdadera voluntad del otorgante. Por ello, es recomendable que el representante sea una persona cercana y que se haga una reflexión –aunque sea breve- sobre las creencias, ideología u opiniones, para así facilitar la tarea de interpretación.
VIII.III.- OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL PERSONAL SANITARIO QUE HA CUMPLIR LAS INSTRUCCIONES PREVIAS.
Cuando en las instrucciones previas se contemplan directrices que pueden poner en riesgo la vida de la persona o que, directamente, ésta no quiere continuar viviendo en las condiciones que lo hace, se plantea el conflicto entre su derecho fundamental a la libertad y la dignidad y el derecho fundamental a la vida que conlleva para el personal sanitario el deber legal –y, en su caso, moral- de preservarla.
Por este motivo, el personal sanitario –como extensión del poder público- podrá ejercer su derecho de objeción en consonancia con esta obligación y sus valores personales. Ahora bien, en el caso de la eutanasia, por ejemplo, el artículo 16 de la LO 3/2021, de 24 de marzo, que recoge expresamente ese derecho a la objeción de conciencia, establece que, para poder ejercerlo, es necesario que se manifieste con carácter previo y por escrito. A dichos efectos, existe un registro en el que se podrán inscribir para preservar y poder ejercitar este derecho.
Es evidente que la decisión sobre qué derechos han de prevalecer sobre los otros deberá realizarse atendiendo a las circunstancias de cada caso y, sobre todo, teniendo en cuenta que el derecho a la vida en una sociedad como la actual ha de interpretarse en el sentido del derecho a una vida digna, siendo libre la persona para decidir sobre la suya propia.
Judith Martín
7 de abril de 2022
Autora: Judith Martín Sánchez
Abogada colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid.
He formado parte del equipo de Monclús & Busto Landín, Abogados durante aproximadamente dos años, y actualmente soy abogada colaboradora del despacho Vicente & Matanza, Abogados y Asesores, radicados ambos en Valladolid.
Mi dedicación profesional se centra principalmente en el Derecho bancario, Consumidores y Usuarios y en el Derecho de Familia.
Twitter: @JudithMartinSa1
