Twitter, otras plataformas y cláusulas abusivas. A cargo de Robert Reinhart Schuller.
RESUMEN: El objetivo de este artículo consistirá en analizar distintas sentencias, así como la apreciación respecto de la posible abusividad de algunas cláusulas establecidas por distintas plataformas.
ABSTRACT: The objective of this article will be to analyze different sentences, as well as their appreciation regarding the possible abusiveness of some clauses established by different platforms.
Palabras clave: Twitter, Google, Netflix, abusivas, modificación unilateral de condiciones.
Keywords: Twitter, Google, Netflix, abusive, unilateral modification of conditions.
Planteamiento
Twitter potencialmente ofrece una amplia gama de posibilidades, entre ellas la de formar comunidades virtuales cuyo fin puede consistir en acercar las ideas de las personas y servir de instrumento de aprendizaje. No obstante, su titularidad es privada, aunque en ciertos momentos algunos sujetos podrían pensar que Twitter cumple, en cierto modo, una función pública. Esto puede deberse en parte a que muchas de las administraciones, actores políticos y un largo etcétera utilizan este medio como instrumento de comunicación con el ciudadano; lo cual puede impeler a creer que se trata de un foro público ad hoc para este tipo de supuestos; o que el perfil de la administración, político en cuestión sí que lo es. Ahora bien, no hay que olvidar que esas personalidades o administraciones hacen uso de una red social concreta, pero, lo anterior no supone transformar su naturaleza.
Por otro lado, distintas plataformas contienen una serie de cláusulas con un contenido más o menos variado. Ahora bien, lo usual consiste en que el usuario no se las lea, pero lo anterior no exime de su potencial abusividad. No obstante, existen supuestos en los cuales no se sabe con precisión si una determinada cláusula de una plataforma puede resultar abusiva. Algunas de estas cláusulas son aquellas que estipulan la modificación unilateral de los contratos, de algún contenido o prestación concreta.
En los casos en los cuales una plataforma intermediaria puede responder por un hecho ajeno, partiendo de la interpretación que se ha hecho de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LSSI), debe decirse lo siguiente. La plataforma intermediaria para asegurarse el goce de la exención de responsabilidad debe de realizar un juicio de ponderación, juicio que en la práctica con el fin de asegurarse dicha protección, puede suponer una retirada inmediata del contenido; pues nadie quiere responder por un hecho ajeno. En otras palabras, si alguien alega que un determinado twitt le ha lesionado un derecho, al recibir Twitter la reclamación, se observa que ya se produce el conocimiento efectivo. De ser la vulneración del derecho hacia el usuario algo patente y claro, la diligencia de Twitter debería consistir en la retirada del twitt. De este modo, la plataforma intermediaria Twitter) evitaría perder la exención de responsabilidad contenida en el art.16 LSSI.
Al contrario, cuando nadie requiere a la plataforma para que elimine un determinado contenido por considerar que este es ilícito o que vulnera algún derecho propio, en esos supuestos, la plataforma actuará para hacer cumplir las condiciones del contrato celebrado entre ambas partes (Twitter y el usuario). Podría considerarse el contrato como oneroso en el caso de interpretarse a los datos como forma de contraprestación.
En otras palabras, es la plataforma quien decide eliminar un determinado contenido sin que sea un afectado el que le requiera tal labor. Esto hace plantear ya una primera pregunta, y es que ¿hasta qué punto una plataforma puede juzgar un determinado contenido o suspender una cuenta? En la totalidad de los casos podría decirse, al ser un servicio prestado por una entidad privada, la suspensión o eliminación de la cuenta se delimitará por las condiciones generales.
Caso Twitter y otras plataformas
Sin más dilaciones, la sentencia a analizar es la SAP Baleares (Secc.3ª) 124/2020, 16 de marzo.
La plataforma Twitter suspende la cuenta de un usuario. El usuario alegará una serie de argumentos ante el Tribunal:
1.- Que la suspensión de la cuenta supone una intromisión en el derecho a la libertad de expresión.
2.- Que dicha suspensión significa un incumplimiento contractual por parte de Twitter (1). Que la cláusula del «Acuerdo de usuario de Twitter » con el tenor literal » También podremos eliminar o negarnos a distribuir cualquier Contenido que se encuentre en los Servicios, suspender o cancelar a usuarios y reclamar nombres de usuario sin ninguna responsabilidad hacia usted » es nula de pleno derecho y ha de considerarse como no puesta (2).
Por otro lado, la plataforma sostiene que:
1.- que incumplió (el usuario) de forma grave los términos y condiciones del Acuerdo de Usuario por publicar contenido que constituye una conducta prohibida por TWITTER.
2.- Que la cuenta se suspendió en dos ocasiones, produciéndose de forma definitiva tras la segunda ocasión en la cual el usuario publicó un determinado twitt (3).
3.- Que la cláusula discutida de contrario es válida por conceder la misma capacidad de resolución del contrato al usuario y a TWITTER, evitando la desproporcionalidad y el abuso de la compañía.
4.- Que no puede entenderse que se haya vulnerado el derecho a la libertad de expresión, pues este no ampara las manifestaciones que crean o generan odio.
Uno de los hechos controvertidos fue que, según la actora, la cuenta no se suspendió dos veces, sino que una y de manera definitiva. Según la AP, esto no fue así, pues un twitt fue del año 2017 y otro del 2019:
«El de 4 de junio de 2017, que motivó la primera suspensión:
@Sergio_BuLLeT @AEscohotado Repito. TERRORISTA. Israel se defiende. Si ud manda a su hija
de 14 años a asesinarme, la mato!! Lo pillas? (4)
El de 7 de febrero de 2019, que provocó la suspensión definitiva:
@euzkera @Pontifex_es Convendria [sic] , en aras del rigor informativo que publique ud que el
67.% de los casos de pederastia lo cometen homosexuales. Y si, el grupo mas perseguido en el
mundo siguen siendo los cristianos. Ah, cambiese el nick, esa entelequia no existe. Eciste el Dogon.
Hagaselo mirar… «.
Ni mucho menos se pretende hacer una ponderación de si ambos twitts no son amparados por la libertad de expresión o si por el contrario lo son. Preferiblemente ese juicio ha de corresponder internamente a cada uno de los lectores.
A continuación, se expondrán una serie de argumentos de la AP, para después posteriormente comentarlos:
«El Acuerdo de Usuario firmado entre las partes, es un contrato que vincula a ambas y establece una serie de derechos y obligaciones para cada una de ellas, recogiendo también las consecuencias de esos incumplimientos, entre las que se encuentra la suspensión de la cuenta, como reconoce el propio actor y se deriva del texto.
La comisión de cualquiera de estas conductas supone un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Acuerdo de Usuario y puede dar lugar a la suspensión permanente de la cuenta de usuario.
«También podremos eliminar o negarnos a distribuir cualquier Contenido que se encuentre en los Servicios, suspender o cancelar a usuarios y reclamar nombres de usuario sin ninguna responsabilidad hacia usted» «Podremos suspender o cesar a su cuenta, o bien dejar de suministrarle todos o parte de los Servicios, en cualquier momento y por cualquier motivo, o sin motivo, como por ejemplo, si estimamos, dentro de lo razonable: (i) que usted ha incumplido estos Términos o las Reglas de Twitter, (ii) que usted nos provoca un riesgo o una posible responsabilidad legal; (iii) que su cuenta debe ser eliminada debido a una conducta ilícita; o (iv) que su cuenta debe ser eliminado debido a su inactividad prolongada; o…
la cancelación de la cuenta obedeció a un motivo, incumplir las reglas del Acuerdo de usuario sobrepasando los límites de la libertad de expresión con el tweet tantas veces referido, y en ningún caso crea ningún desequilibrio frente a la otra parte, ya que en el Acuerdo de Usuario se contempla igualmente la posibilidad de que el usuario pueda cancelar su acuerdo en cualquier momento cancelando sus cuentas, sin necesidad de esgrimir motivo alguno. Por ello no se incumple el artículo citado por el apelante.
Y ello en ningún caso supone que el actor se vea privado de su libertad de expresión, sino de la posibilidad de utilizar un medio concreto para ejercerlo, en este caso, una red social de titularidad privada, pero que de ninguna forma impide que pueda seguir ejercitándolo a través del mismo medio utilizado, internet, si bien por otros canales o redes sociales distintas, o de otros medios de comunicación».
Antes de nada, basta recordar que la LSSI no obliga a las plataformas a retirar contenidos, no hay una obligación de vigilancia en busca de posibles ilícitos, otra cosa son las reglas y funcionamiento de la plataforma (o lo códigos de conducta a los cuales se adhiera). Por algo se ha citado la importancia del conocimiento efectivo, porque a partir de ese momento se enmarca una obligación de retirada en el caso de que el contenido sea ilegal, pues de no retirarlo no gozará la plataforma de la exención de responsabilidad y deberá responder por un hecho ajeno.
El comentario a las afirmaciones anteriores requiere recordar una serie de reglas, que si bien son conocidas por todos, su invocación en el caso se hace necesario. Hay que partir de un hecho notorio, y es que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley, y que además su cumplimiento ha de resultar de acuerdo con el tenor de las mismas. La autonomía de la voluntad de las partes se plasma en el art.1255 CC, pero esta no resulta ser absoluta, sino que vendrá delimitada por las leyes, la moral y el orden público.
En el clausulado enjuiciado se encuentra como facultad, la de suspender una cuenta independientemente de que se aduzca un motivo o no (aunque en la práctica, ningún supuesto de suspensión de cuenta sin alegar motivo alguno he conocido (5)). No es menos cierto, que el usuario goza de la facultad de resolver (borrar la cuenta) el contrato sin tener que ofrecer un motivo concreto. Ahora bien, esta afirmación no es del todo indudable, porque algunas RSS requieren el motivo por el cual ustedes pretenden desvincularse definitivamente; motivo que posteriormente será utilizado con el fin de elaborar una serie de estadísticas para determinar cuáles son las causas más frecuentes de desvinculación con la plataforma.
También conviene preguntarse: ¿tiene el mismo valor la potestad de suspender sin causa alguna la cuenta de un usuario, que la facultad del usuario de desvincularse sin alegar ningún motivo? Igualmente, ¿es justo qué una plataforma pueda modificar las condiciones de forma unilateral? Es cierto que el usuario podrá resolver el contrato, pero, también hay que decir que perdería todo su contenido, así como la comunidad generada.
Sobre la facultad de resolver de forma unilateral sin alegar ningún motivo, hay que decir que la AP no se pronunció de forma expresa debido a la propia configuración de la demanda. No obstante, se puede deducir de la sentencia que dicha cláusula sería abusiva sobre la base del art.82 TRLGDCU. Ahora bien, incluso se podría reconducir dicha cláusula al art.85 del TRLGDCU.
No obstante, sobre la modificación unilateral del contrato, se dice en Twitter: “Puede que revisemos estos Términos de vez en cuando. Los cambios no tendrán efecto retroactivo y la versión más actual de los Términos, que siempre se encontrará en twitter.com/tos, regirá nuestra relación con usted. Al margen de cambios relativos a nuevas funciones o que se lleven a cabo por motivos legales, le informaremos con 30 días de antelación de cualquier cambio que entre en vigor respecto a estos Términos y que afecte a los derechos u obligaciones de alguna de las partes en estos Términos, por ejemplo a través de una notificación de servicio o de un correo electrónico a la dirección de correo electrónico asociada a su cuenta. Al continuar accediendo o utilizando los Servicios después de que dichos cambios se hagan efectivos, usted acepta estar sujeto a los Términos revisados”.
Al contrario, en el caso de Google, sobre este punto, sus términos dicen: “Google puede actualizar los presentes términos y los términos adicionales específicos de sus servicios (1) para reflejar las modificaciones que se producen en sus servicios o en su forma de hacer negocios; por ejemplo, cuando añade servicios, funciones, tecnologías, precios o ventajas (o elimina los que han quedado obsoletos); (2) por motivos legales, regulatorios o de seguridad; o (3) para evitar abusos o daños.
Si modificamos de forma sustancial estos términos o términos adicionales específicos de los servicios, te lo notificaremos con la debida antelación y te daremos la oportunidad de revisar los cambios, excepto (1) cuando lancemos un nuevo servicio o una nueva función; o (2) en situaciones urgentes, como en las que se busca prevenir abusos continuados o responder a requisitos legales. Si no estás conforme con los nuevos términos, debes retirar tu contenido y dejar de usar los servicios correspondientes. Tú también puedes poner fin en cualquier momento a la relación que mantienes con nosotros cancelando tu cuenta de Google”.
En cuanto al fuero, sería aplicable el del domicilio del consumidor (en caso de no ser consumidor, este fuero no sería aplicable). En el art.85.3 del TRLGDCU (6) se dice: “3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato”. La cuestión que surge es, ¿y qué significa motivos válidos? En el caso de Twitter, del párrafo anteriormente citado se deduce que el cambio podrá realizarse en virtud de cualquier motivo. Ahora bien, se dice que se informará con treinta días de antelación de la entrada en vigor de los nuevos términos. A la luz del art.85.3 TRLGDCU, parece que en el supuesto de Twitter se estaría ante una cláusula abusiva, pues no se específican los distintos motivos, dejándose la puerta abierta para que los cambios se puedan producir en virtud de cualquier causa. Respecto de este apartado concreto del art.85, se dice en la SJPI Nº1 Madrid de 23 de octubre de 2012, que: “Cuando no concurran tales requisitos, el carácter abusivo y en consecuencia prohibido de las cláusulas en cuestión es automático, sin posibilidad de que el órgano judicial pueda, a través de su interpretación discrecional, considerar la cláusula lícita”.
No obstante, también aparece otra línea jurisprudencial en la cual se dice (SAP Granada Secc.3ª, de 6 de noviembre de 2020): “la posibilidad de cambiar de manera unilateral las condiciones del contrato se contempla de forma expresa en la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , que no considera abusiva la cláusula por las que el profesional se reserve el derecho a modificar unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada siempre que el profesional esté en la obligación de informar al consumidor con una antelación razonable, y de que éste tenga la facultad de rescindir el contrato…la Sección 28 de la AP de Madrid en la sentencia de 30 de diciembre de 2008 (rec. 40/2008) que considera en el ámbito de un contrato de prestación de servicios similar al de autos de acceso a la televisión digital, que la cláusula que posibilita modificar unilateralmente el precio no es abusiva en un contrato de larga duración si se le permite al usuario darse de baja en cualquier momento”.
Hay que tener en cuenta que en la cláusula enjuiciada se disponía: “3.4. Cambios de precio y de los planes de servicio. Podemos cambiar nuestros planes de servicio y su precio cuando lo consideremos oportuno. Sin embargo ningún cambio de precio o de los planes de servicio te afectará hasta pasados 30 días desde que te lo notifiquemos”. Puede resultar extraña la afirmación del órgano en la cual sostiene: “dado que en este caso la cláusula no le permite al empresario modificar por su sola voluntad el contrato e imponer esta modificación al consumidor”. Si se compara la anterior afirmación con la cláusula en cuestión, se extrae de forma nítida que en la cláusula se establece la facultad de modificación unilateral del precio sin necesidad de alegar o haberse estipulado un motivo concreto. Ahora bien, la clave de la cuestión, según esta línea jurisprudencial, se basa en que dichos cambios no vinculan al consumidor. No obstante, realizándose una interpretación literal del art.85.3, no se extrae que lo importante consiste en que el consumidor no quede obligatoriamente vinculado al cambio, sino que dicho cambio tenga causa en una cláusula que fue estipulada con anterioridad. Además, dicha cláusula ha de especificar el motivo válido. La cuestión que emerge es si cabe considerar “cuando lo consideremos oportuno” como motivo válido. No parece que se especifique de manera concreta uno o varios motivos, sino que deja abierta cualquier posibilidad, con lo cual, no parecería que se estuviera cumpliendo el presupuesto contemplado en el art.85.3.
Ahora bien, también existe una dificultad añadida, pues podría argumentarse que resulta imposible establecer cada uno de los posibles motivos que pudieran conducir a un aumento de precio. Quizás se podría decir que, aunque hubiera un motivo válido, y consiguientemente se subiera el precio, el consumidor tendría el mismo derecho que en la situación anterior. Es decir, que únicamente le quedaría la opción de resolver el contrato con la plataforma. Incluso la Audiencia afirma que los cambios irían en beneficio del consumidor, pues de lo contrario no sería posible añadir nuevos contenidos a la plataforma. Aunque para esta línea jurisprudencial el reequilibrio a tan amplia facultad consiste en el derecho de resolución, también podrían surgir supuestos en los cuales dicho argumento no es tan claro. Si una plataforma ofrece una promoción en la cual estípula, pagará 5 euros (mensuales) para siempre, pero luego en las condiciones generales habla de determinados supuestos de modificación del precio, ¿la respuesta sería la misma? Debe tenerse en cuenta que dada la forma de comercialización de la oferta, el añadido de esa cláusula no podría superar el control de transparencia, pues se trata de forma marginal a algo de relevada importancia. En principio, en este supuesto planteado ya no sería posible argumentar que el consumidor tiene el derecho de resolución contractual, pero también surgiría otro dilema. Y es que, ¿hasta qué punto es posible que una plataforma quede vinculada a un precio para siempre? ¿Podría alegarse en algún momento que mantener dichos precios rompe el equilibrio y la base objetiva del contrato? O al contrario, el pacta sunt servanda debe primar ante todo, pues se quiso ofrecer ese precio aun sabiendo que en un futuro pudiera haber distintas consecuencias.
Incluso, también hay que poner de manifiesto que, en todos estos supuestos, las situaciones que surgen son las siguientes. El usuario solamente podrá aceptar o resolver el contrato. Ahora bien, para el caso de un influencer o un usuario con muchos seguidores, ante distintos cambios de las condiciones, más que de un consentimiento libre ¿no se trataría de un consentimiento forzado?
Conclusiones
1.- La LSSI resulta aplicable también para Twitter, y si un usuario decide reclamar a Twitter por un determinado comentario, se daría entonces el conocimiento efectivo. Después de ese momento, correspondería a Twitter realizar un juicio de valor y decidir si retirar el contenido. Ahora bien, en muchos casos es la propia plataforma quien decide retirar un contenido concreto, sin que medie reclamación previa alguna. En la mayoría de estos supuestos, la suspensión de la cuenta se basa en un incumplimiento de las condiciones de uso.
2.- En las relaciones con las plataformas resultará de aplicación la normativa sobre cláusulas abusivas. Ahora bien, en muchos casos no resultará muy claro cuándo una cláusula será abusiva.
3.- Algunos casos todavía no han sido muy bien perfilados por la jurisprudencia, se ha observado que no se sabe muy bien qué interpretación hay que seguir en relación con el art.85.3 TRLGDCU.
4.- También hay que manifestar que la tendencia futura podría consistir en considerar a los datos como contraprestación, y por lo tanto, atribuirle mayor importancia a estos contratos. Pues con anterioridad, como se pensaba que eran gratuitos, eso también suponía razonar que el usuario tendría menos facultades.
Nota a pie de página:
- También solicita una indemnización por los daños morales sufridos. Igualmente, que se restaure la cuenta.
- Se aduce como motivo dejar el cumplimiento del contrato a la voluntad de Twitter.
- Esto significa que, se ha hecho un uso ponderado de tales potestades; según expresó la plataforma. Pues la primera suspensión fue provisional, y la segunda por la gravedad del twitt ya definitiva.
- Tanto en primera instancia como en apelación, se consideró que este twitt podría quedar amparado por el derecho a la libertad de expresión, sin embargo, no el segundo.
- A modo de pequeño recordatorio, las RSS se caracterizan por ser «gratuitas», pues no requieren el pago de una cantidad de dinero a cambio del servicio. Ahora bien, que sea realmente un servicio gratuito es una utopía. Porque los datos personales que proporciona a las RSS, al igual que la actividad que realiza en esta sirve para crear perfiles ad hoc para diferentes fines, en definitiva, sus datos son el oro del S.XXI. Y como se ha afirmado con anterioridad, en este trabajo se defiende que los datos puedan ser considerados como contraprestación en un contrato oneroso.
- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Robert Reinhart Schuller.
Graduado en Derecho y en el Máster de Acceso a la abogacía. En la actualidad sus investigaciones se centran en blockchain y la protección de los consumidores.
