AD 38/2021
Una nueva habilidad desbloqueada: los derechos de imagen en los videojuegos.
Resumen: El videojuego es una de las creaciones del intelecto humano de mayor complejidad, esto se refleja claramente a la hora de no poder encasillarlo en una sola categoría dentro del marco jurídico. Dentro de todos aquellos elementos que lo conforman, en ocasiones y dado el avance técnico de los mismos, se plantea la incorporación de personas célebres dentro de los mismos, para un mayor reclamo publicitario o simplemente como inspiración. No obstante, hay que tener cuidado por cuanto estas personas están dotadas de una serie de derechos, en concreto del derecho de imagen.
Palabras clave: Videojuegos, Derecho de Imagen, Publicity Right, Derecho fundamental
Introducción
En anteriores artículos se ha podido ver como los videojuegos, como obra compleja, incorporan diversos derechos que sirven para proteger distintos aspectos del mismo. No obstante, aún quedan otros derechos a tener en cuenta. Desde sus comienzos, los desarrolladores se plantearon la posibilidad de incorporar personajes con cierta relevancia para obtener un mayor reclamo (ya sean actores, cantantes, deportistas etc.) o incluso para aumentar la notoriedad de sus consolas. A medida que iba mejorando la capacidad técnica y se les dotaba de un mayor realismo se planteó que esta incorporación fuera dentro del mismo videojuego, teniendo personajes cuya apariencia visual sea la de estos famosos. Por esto ha habido grandes colaboraciones, como es el reciente caso del actor Keanu Reeves en el videojuego Cyberpunk 2077[1].
La utilización de la apariencia, el nombre o la voz de una persona famosa está dotada de una protección jurídica conocida en nuestro país como derecho de imagen (en Estados Unidos estos derechos se encuentran enmarcados dentro del denominado Right of Publicity). El derecho a la imagen es un derecho fundamental (artículo 18 de la Constitución Española) protegido por la legislación española, en concreto a través de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.
Por lo tanto, es sensato pensar que cuando un desarrollador decide utilizar la imagen de una persona, por ejemplo, del anteriormente mencionado Keanu Reeves, es necesario tener previamente una autorización del mismo (o, en caso de que estemos ante un famoso que haya fallecido, debamos obtener la autorización de la persona asignada por este). Así lo establece el artículo 7.6 de la LO 1/1982, el cual viene a decir:
Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:
La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
Pero qué ocurre en aquellos casos, en los que no se cuenta con la autorización del titular de estos derechos. En el caso de que se empleara el nombre de un famoso a efectos informativos, probablemente no nos decantaríamos por un uso permitido. No obstante, en el caso de que se utilice la imagen de deportistas en un juego deportivo, de carreras o de fantasía sin contar con la previa autorización de los mismos, la conclusión podría ser completamente diferente. O incluso, cuando hablemos de aquellos casos en los que el desarrollador coja inspiración de la imagen o apariencia de una persona para la realización de su videojuego. En esos casos la línea no es tan clara, y, desgraciadamente, está cuestión no ha sido resuelta aún por nuestros tribunales.
Un vistazo a EE. UU
Estas cuestiones sí que han sido objeto de análisis por parte de la Jurisprudencia en Estados Unidos, con resultados diversos y contradictorios. Como ya mencionamos anteriormente, los derechos de imagen en EE. UU se encuentran integrados dentro del Right of publicity. Por lo tanto, la jurisprudencia estadounidense ha desarrollado diferentes tests para identificar el punto de equilibrio entre el Right of Publicity y el derecho contenido en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (libertad de expresión). Estos test serían los siguientes: el test del uso transformativo o Transformative test, que se centra en el grado de transformación creativa de la imagen; la Predominant Use Test[2], que considera si el propósito de la obra es predominantemente comercial o expresivo y la prueba de la relación (también conocida como Rogerts test)[3], que se centra en la cuestión de si la imagen no está totalmente relacionada con la obra en la que se reproduce y, en consecuencia, los consumidores pueden ser explícitamente engañados al creer que las celebridades están respaldando la reproducción de sus imágenes.
Para mayor comprensión de estos test realizados por parte de la jurisprudencia estadounidense vamos a ir uno por uno para su mejor comprensión.
El denominado Transformative test, lo que viene a establecer es que se otorga una protección a una persona por la utilización de los ‘publicity rights’ de otra cuando esa imagen de la que se sirven ha sido tan alterada que lo que al final se ve es la expresión creativa y no la imagen de la que se partió en un inicio.
La razón de esto es que a veces, los desarrolladores se inspiran en uno o varios personajes de la vida real para crear un personaje virtual original con rasgos propios: basta pensar en Lara Croft o en Kratos. La arqueóloga protagonista de Tomb Raider se inspiró en personajes de la vida real; sin embargo, es probable que nadie pueda decir quiénes son sin indicaciones más precisas de los desarrolladores. Ello se debe a que, aunque el personaje del videojuego podría recordar a alguien conocido, los rasgos individuales de Lara Croft superan a los imitativos y son los que el observador reconocería y apreciaría en mayor medida.
Caso distinto sería el de la conocida actriz Ellen Page. En este caso nos encontramos ya no sólo un gran parecido físico sino que el nombre se asemejaba al de la actriz. En el conocido juego de The Las of Us, la protagonista del mismo, cuyo nombre era Ellie, tenía una apariencia física muy similar a la de Ellen Page. En este caso, el grado de similitud física (sobre todo en el primer tráiler del videojuego), la asonancia entre los nombres y el hecho de que la actriz canadiense estuviera interpretando al personaje de otro videojuego en la época en que se lanzó The Last of Us, podrían haber sido argumentos para establecer el uso era imitativo. No obstante, la actriz no llegó a ejercitar acciones legales contra los mismos[4].
El Rogert test examina la relación entre la imagen de un individuo y la obra en su conjunto. Este test viene a indicar que el uso de la identidad o imagen de una persona no constituye normalmente una infracción de derecho, a menos que el nombre o la imagen se utilicen únicamente para atraer la atención hacia una obra que no está relacionada con la persona identificada.
El Predominant Use test, se centra en preguntarse cuál es la finalidad principal de la obra objeto de estudio. En concreto, este test establece que un uso no autorizado de la imagen de una persona se verá amparado siempre que la finalidad de esa obra sea predominantemente expresiva. Ahora bien, la misma constituirá una infracción del right of publicity si la finalidad de la obra es predominantemente comercial.
Cada uno de estos test se centra en aspectos diferentes, aunque todos ellos relevantes, de la relación entre la imagen y la obra que presenta esa imagen. Si se consideran por separado, estos test presentan límites significativos y pueden conducir a resultados muy diferentes y, por lo tanto, a menudo imprevisibles. Esto a su vez crea incertidumbre en torno a lo que debería constituir una violación sancionable de los derechos de imagen y lo que no.
España.
Tal y como hemos visto, incluso a pesar de la utilización de los test anteriormente citados por parte de los juzgados estadounidenses, se sigue dando situaciones de discrepancia en la correcta posición que se debería adoptar con respecto a los derechos de imagen en el ámbito de los videojuegos.
En nuestra propia Ley Orgánica 1/1982, se nos indica que no será ilícito el uso de la imagen de una persona cuando ‘predomine un interés histórico, científico o cultural relevante’[5]. Pero, ¿Qué significa esto?
Pues el Tribunal Supremo, el cual ha realizado diversas ponderaciones sobre este derecho fundamental, ha concluido que ‘cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección…’ [6]
No obstante, esto tampoco deja del todo claro, cuáles serían esos criterios a ponderar, dado que este criterio no deja de ser muy general y sin dar una solución clara.
CONCLUSIÓN.
Los videojuegos son una creación compleja en la que se incorporan diversos aspectos. Como ya se ha visto en otros artículos ya no sólo hay derechos de propiedad intelectual, sino también protección de datos, así como los derechos de imagen del presente artículo. Como regla general se entiende que siempre que se pueda los desarrolladores deberán solicitar a los titulares de estos derechos de imagen su autorización.
Ahora bien, ¿qué ocurriría en aquellos casos en los que la utilización de la imagen de una persona se realiza de forma meramente informativa? O ¿en aquellos juegos que se empleen nombres por razones históricas dada la contextualización del mismo? Pues de acuerdo a lo anteriormente expuesto, que esos usos podrían ampararse por la excepción recogida en nuestra legislación. Los videojuegos deben ser tratados igual que cualquier otro tipo de creación, véase películas o véase libros. Por lo que, si en un videojuego se realiza un uso justificativo de la imagen, entendiéndose por uso justificativo aquel que busca dotar de una información y no beneficiarse de la explotación de esa imagen, debería de considerarse un uso autorizado.
Aun así, esto sigue siendo un terreno pantanoso que esperemos que en un futuro nuestros tribunales entren a valorar de una manera más concreta, dotándonos de unos mejores criterios. Por lo que, ante la duda, mejor solicitar permiso.
Yasmina I. Glez. Müller
22 de marzo de 2021
Yasmina I. Glez. Müller
Abogada Canaria especializada en Propiedad Intelectual e Industrial.
Realizó sus estudios de Grado en derecho en la Universidad de La Laguna, realizando posteriormente el Máster de acceso a la abogacía en la VIU.
Tras haber trabajado en el despacho de abogados de Sirvent&Granados y debido a su pasión por la propiedad intelectual decidió cruzar el ‘charco’ y cursar el Magister Lvcentinvs (Máster en Propiedad Intelectual e Industrial).
Actualmente se encuentra realizando las prácticas en la EUIPO, en concreto en el departamento de las Salas de Recurso, dónde espera seguir aprendiendo más sobre esta rama del derecho.
Contacto en redes:
https://www.linkedin.com/in/yasmina-isabel-gonzalez-m%C3%BCller-b41758107/
BIBLIOGRAFIA
RAMOS GIL DE LA HAZA, A., MARTÍNEZ CRESPO, A., “Comienza la partida. Punto de situación sobre determinados aspectos jurídicos de los videojuegos”, en Pe.i. Revista de propiedad intelectual, N.º 62, 2019
GAETANO DIMITA, ANDREA RIZZI, NICOLETTA SERAO, ‘Image rights, creativity and videogames’, en Journal of Intellectual Property Law, 2020, Vol. 15, Nº 3, 2019
PAGINAS WEB
https://www.thelegalartist.com/blog/ellen-page-and-the-strange-case-of-the-misappropriated-likeness
[1] Hay cientos de colaboraciones de famosos dentro de videojuegos como es el caso de Giancarlo Espósito conocido sobre todo por su papel como Gustavo «Gus» Fring en las series Breaking Bad y Better Call Saul siendo villano de Far Cry 6.
[2] Desarrollado en el asunto Do v. TCI Cablevision, 110 S.W 3d 363, 374 8Mo. 2003).
[3] Desarrollado en el asunto Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994 (2nd Cir. 1989).
[4] https://www.thelegalartist.com/blog/ellen-page-and-the-strange-case-of-the-misappropriated-likeness
[5] Artículo 8.1 LO 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
[6] : STS 2458/2014 – ECLI:ES:TS:2014:2458
