AD 27/2022
Una primera crítica constructiva a la nueva Circular sobre publicidad de los criptoactivos.
RESUMEN
El empleo de una posible publicidad agresiva en el mercado de los criptoactivos como forma de atracción a potenciales adquirentes, se ha traducido de forma protectora en la confección de la “Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión”. El objeto del presente artículo consiste en analizar su contenido, así como ilustrar sus posibles deficiencias y limitaciones.
ABSTRACT
The use of possible aggressive advertising in the cryptoactive market as a way of attracting potential buyers has been protectively translated into the preparation of «Regulation 1/2022, of January 10, of the National Cryptocurrency Market Commission Securities, relating to advertising on crypto assets presented as an investment object”. The purpose of this article is to analyze its content, as well as to illustrate its possible deficiencies and limitations.
PALABRAS CLAVE: criptoactivos, NFT, circular, CNMV, publicidad, inversión.
KEYWORDS: cryptoassets, NFT, CNMV, advertising, investment.
Introducción.
La “Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión (en adelante Circular) tiene en cuenta en su exposición de motivos el atractivo que se ha generado alrededor de los criptoactivos, pero también alerta de los riesgos a los cuales se puede inducir al inversor minoritario mediante cualquier forma de publicidad. De esta forma, se pretende a través de la Circular, proteger no solo al inversor, sino también dotar de certeza a los múltiples operadores que publicitan criptoactivos, ya sea por sí mismos o a través de terceros. La Circular se desarrolla sobre la base que se estableció en el nuevo art.240 bis del texto refundido de la ley del mercado de valores a través del RD-ley 5/2021 de 12 de marzo.
Del artículo anteriormente citado, interesa reproducir parcialmente su contenido: “…la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión…”.
No debe confundirse el hecho de que un criptoactivo se publicite como inversión, con el hecho de que este sea un security token (aquellos criptoactivos que entrarían bajo el paraguas de la regulación del mercado de valores; apréciese que los términos criptoactivo y token se utilizan indistintamente en el presente artículo que se confecciona a raíz de la nueva Circular). Un ejemplo puede aclarar la anterior aseveración. Binance comercializa su moneda BNB, no obstante, esta no se considera un security token. Ahora bien, la propia plataforma, así como terceros que prestan determinados servicios en relación con los criptoactivos, pueden publicitar el token BNB de la forma que se haga referencia a las rentabilidades obtenidas desde el pasado, y así intentar captar la atención de los potenciales inversores. Otro ejemplo que puede servir para dilucidar esta dicotomía es el caso de las ICOs (oferta inicial de criptomonedas). Este último supuesto sirve para obtener financiación de cara a la realización del proyecto, si bien dependiendo de la configuración y aquello que se ofrece, podría darse la situación de que lo que se pretende emitir es un activo que entra dentro de la regulación del mercado de valores. Sumado a lo anterior, podría ser también que de cara a atraer la atención, se publicitaran estos en referencia al posible rédito en un futuro cercano o lejano para quienes se decidieran a invertir en los criptoactivos que serán objeto de emisión. Es sobre este último caso sobre el que pretende incidir la circular.
La estructura de la circular incorpora tres capítulos y dos anexos. En el capítulo primero se establece el objeto, las definiciones a efectos de la Circular, su ámbito objetivo y el subjetivo. En el capítulo II, se encuentra lo relativo al control publicitario. El tercero, abarca la supervisión de la actividad publicitaria y los anexos. Estos últimos contienen una serie de principios y criterios generales, así como contenido que debe estar presente en cualquier actividad publicitaria en relación con los criptoactivos. De esta forma, se pretende orientar al sujeto que realiza publicidad de criptoactivos, dotándole de un marco que regulará su actividad.
En la exposición de motivos se aprecia una matización de calado, y es que esta circular no excluye la aplicación de la ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad, ni tampoco la ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal y demás normas reguladoras de la publicidad. De esta manera, se colige que será de aplicación lo dispuesto en la circular, mientras que en los supuestos en los cuales existe una diferencia con la ley de publicidad, deberá seguirse el criterio de la norma especial y posterior. No obstante, sobre esto último se genera una discrepancia, pues el valor normativo no se mueve en planos iguales. Mientras que en el primer caso se trata de una circular, en el segundo el rango parte de una norma con rango de ley. Este posible conflicto se evita porque la propia Ley de publicidad parte de un contenido distinto el cual no daría lugar a discrepancias con esta circular.
Se enmarca también un término interesante dentro de la exposición de motivos, y es que menciona: “Como toda forma de publicidad, la de los productos recogidos en esta Circular”. De esta forma se refiere a los criptoactivos como productos, no obstante, a primera vista puede parecer que el concepto producto, quizás sea un tanto incorrecto, puesto que su utilización abunda en el mercado de valores, y como se verá con posterioridad dicho nicho queda excluido del ámbito de aplicación de esta circular. Igualmente, también se repite la utilización del término “producto” a lo largo del articulado y anexos de la circular.
Definiciones.
En la norma primera se contienen una serie de definiciones a los efectos de la circular (ya se dijo ut supra la peculiaridad respecto de los criptoactivos). Los conceptos que define son los siguientes: actividad publicitaria, campaña publicitaria, campaña publicitaria masiva, comunicación comercial, criptoactivo, pieza publicitaria, mensaje publicitario, proveedor de servicios publicitarios, proveedor de servicios sobre criptoactivos y servicios sobre criptoactivos. No obstante, en este artículo no serán objeto de análisis todas las definiciones contenidas en la Circular.
De esta forma la “actividad publicitaria” se define según la propia Ley general sobre publicidad (art.2): “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones” añadiéndose en la Circular a modo de ejemplo una serie de medios mediante los cuales puede realizarse dicha actividad. Ahora bien, sobre esto último debe entenderse que la cita de los medios no es exhaustiva, sino meramente ejemplificativa tal y como se deduce de la norma.
Dentro de esa norma primera, resulta de sumo interés debido a la realidad práctica la mención a las campañas publicitarias masivas (aquellas que se dirigen a más de 100.000 personas), en concreto la alusión respecto de los vídeos patrocinados y las redes sociales. Respecto del primer caso y de la medición del alcance al potencial de numérico de personas se sienta que: “Vídeos patrocinados: número de seguidores del emisor del vídeo”. En cuanto al segundo: “Redes sociales: el más elevado entre el número de usuarios estimados en las campañas publicitarias y el número de seguidores de las cuentas utilizadas”.
Un matiz un tanto peculiar se puede extraer, y es que si se realiza una interpretación literal, se conceptúa a los seguidores como “personas”. De este modo, los bots no entrarían en esa noción, lo cual tiene trascendencia dado que son ingentes las cuentas cuyos seguidores en su mayoría son bots y no personas. Con lo cual, el dilema que surge es ¿podría alegar un sujeto que no entra en el ámbito de aplicación porque un porcentaje de sus seguidores son bots? Pudiera parecer una nimiedad, pero tiene una gran importancia, pues supondría un importante cambio respecto de lo qué tiene que hacer el sujeto que ofrece publicidad. Respecto del número de visualizaciones, cabe el mismo argumento, puesto que son innumerables las páginas que ofrecen como servicio la adquisición de visitas a cambio de un precio. En principio, entrará dentro del ámbito recogido en el concepto “campañas publicitarias masivas”. No obstante, el afectado para quedar excluido de lo que se preceptúa aplicable a las “campañas publicitarias masivas” tendrá que probar que esos seguidores o visitas en realidad no son personas.
En referencia al proveedor de servicios publicitarios, se establece que puede ser el sujeto en nombre propio o a través de terceras personas. De esta forma se dota en la definición de alcance tanto a las personas jurídicas, como las físicas (haciendo especial mención la norma a “personas influyentes” que en la práctica se conocen como influencers).
Ámbito objetivo y subjetivo
Respecto del primer de ellos (el ámbito objetivo), su regulación se contiene en la norma tercera, mientras que el subjetivo en la norma segunda. A continuación, se tratarán solo aquellos aspectos que pueden parecer más relevantes y contradictorios, remitiendo para los demás a la lectura de la Circular.
Comienza la norma segunda diciendo que: “Queda sujeta a lo previsto en esta Circular la actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión”. Merece la pena subrayarse que la referencia a que sean objeto de inversión no significa que el propio sujeto vaya a adquirir los criptoactivos con una finalidad inversora. Al contrario, el término es reflejo y se traduce en que el propio sujeto que desarrolla la actividad publicitaria ya sea en nombre propio o para un tercero, tenga que hacer alusión de manera explícita o implícita a una posible rentabilidad. De lo contrario, si se tomase como premisa que el concepto ser “objeto de inversión” se traduce al propio querer o aquello que busca el sujeto adquirente, el requisito se convertiría en un absurdo, pues difícilmente se podría saber la finalidad de cada potencial sujeto adquirente antes de realizarse la campaña publicitaria.
Con posterioridad se sostiene en la Circular que en algunas situaciones, según qué medios se utilice, se genera una presunción de que la actividad publicitaria va dirigida a inversores en España (la lectura del término inversor debe ser hecha desde el punto de vista de lo que suponga para la empresa que publicita, y no de lo que realmente quiere el sujeto adquirente, pues podría ser que adquiere con una finalidad no inversora). Bastaría apuntar respecto de la presunción lo siguiente: “a través de medios de comunicación –incluido páginas web/dominios- españoles y todas aquellas que se realicen en español o lenguas oficiales salvo que contengan medidas que atestigüen que los servicios o productos promocionados no están dirigidos o no son accesibles a inversores en España”. La pregunta que debería hacerse es, ¿son las páginas webs o blogs medios de comunicación? El problema de este concepto es que no se define y por lo tanto, difícilmente se podría saber qué supuestos entrarían en la norma. No obstante, para ser tenidos como medios de comunicación la norma parece requerir solamente que la web o el dominio sea español.
Para dar respuesta a la incógnita que se genera alrededor del concepto “medios de comunicación”, constituye una necesidad acudir a la “Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual)”, así como también al “Proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual” de 17 de diciembre de 2021.
La primera referencia que se encuentra en la Directiva respecto a los “medios de comunicación de masas”, se deduce del considerando veintiuno, que conceptúa al término: “que estén destinados a una parte significativa del público en general y que puedan tener un claro impacto sobre él”. Siguiendo con los considerandos, se extrae del número veintidós (en lo que aquí interesa): “la definición de servicios de comunicación audiovisual debe abarcar los medios de comunicación de masas en su función de informar, entretener y educar al público general y debe incluir las comunicaciones audiovisuales comerciales… La definición debe excluir asimismo todos los servicios cuyo principal objeto no sea proporcionar programas (el subrayado es nuestro)”. Se colige de esta manera, que el concepto de “medio de comunicación de masas” no es exclusivo de la Directiva, sino que se sirve de este para delimitar el término “servicios de comunicación audiovisual”. Siguiendo con lo que se entendería por “medios de comunicación de masas” dentro de la Directiva de comunicación audiovisual, resulta preceptivo acudir a la definición de “servicio de comunicación audiovisual”. Esta se contiene en el art.1.a.i, interesaría al menos extraer “…cuya principal finalidad es proporcionar programas…”. Para delimitar el concepto de “programa”, hay que acudir al art.1.b: “un conjunto de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que constituye un elemento unitario dentro de un horario de programación o de un catálogo elaborado por un prestador del servicio de comunicación y cuya forma y contenido son comparables a la forma y el contenido de la radiodifusión televisiva (el subrayado es nuestro)”. Clarificador es igualmente acudir a la delimitación del término “audiovisual”: “debe hacer referencia a imágenes en movimiento, acompañadas o no de sonido, por lo que comprende las películas mudas, pero no la transmisión de audio ni los servicios de radio…”.
De todo lo anterior, ya se deduce nítidamente que las páginas webs o blogs no entrarían dentro de lo que se entiende en la Directiva de comunicación audiovisual por “medios de comunicación de masas”. Aunque en la Circular se obvie el sustantivo “masas”, no parece existir impedimento alguno de acudir a la Directiva a efectos de una delimitación conceptual. Es más, el propio Proyecto de Ley de comunicación audiovisual utiliza el término “medios de comunicación social” y no de “masas”. Acudiendo al contenido del Proyecto, en el mismo, respecto del concepto “servicios de comunicación audiovisual” se mantienen los verbos informar, entretener, así como la emisión de comunicaciones comerciales. Ahora bien, con el objeto de aclarar quién es el prestador de servicios de comunicación audiovisual, se define en el art.2.4: “persona física o jurídica que tiene la responsabilidad editorial sobre la selección de los programas y contenidos audiovisuales del servicio de comunicación audiovisual y determina la manera en que se organiza dicho contenido”.
Del propio Proyecto, se extrae una mención importante y que vendría a afectar a los youtubers (figura que se tiene en cuenta en este artículo en relación con la Circular y su ámbito subjetivo). Esta se refiere a los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma (art.2.12) : servicio cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables o cuya funcionalidad esencial consiste en proporcionar, al público en general, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma, con objeto de informar, entretener o educar, así como emitir comunicaciones comerciales, y cuya organización determina el prestador, entre otros medios, con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación”.
De todo lo anterior, se extrae que la Directiva y el Proyecto contemplarían a los youtubers como medios de comunicación, pero no a los blogs, webs, puesto que carecen del elemento audiovisual, entre otras cosas. De modo que la contribución que se extrae de lo anterior es que la Circular adopta una noción propia de lo que ha de entenderse por medios de comunicación, distante y más amplia que la de la Directiva.
Anteriormente se dijo que la Circular contempla su aplicación a los casos en los que haya “actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión”. Ahora bien, en la propia norma tercera, se alude a una serie de supuestos que no tendrán la consideración de actividad publicitaria, y por lo tanto se excluyen del ámbito de aplicación de la Circular. Respecto de los supuestos que se excluyen del ámbito objetivo de la aplicación de la norma (norma 3.2), interesa destacar al menos los siguientes: la supresión de los que son objeto de encaje en la regulación de las normas del mercado de valores; los casos que no sean susceptibles de ser considerados como objeto de inversión (pareciera que se refieren a los stablecoins); los utility tokens siempre que no se ofrezcan con expectativas de revalorización; los NFTs siempre y cuando no se ofrezcan de ofrecidos masivamente (es decir, a través de una campaña publicitaria masiva) como objeto de inversión. En la letra h, también se alude a un supuesto interesante y es el de “Las publicaciones que emitan los analistas financieros o comentaristas independientes, que no estén patrocinadas o promocionadas, sobre criptoactivos”. De este caso, puede extraerse de forma amplia, que ese analista o comentarista puede ser tanto un youtuber, como un influencer de twitter (se utilizan estos dos ejemplos, porque en la práctica los analistas o comentaristas operan en estos ámbitos; igualmente se puede citar los casos de los canales de telegram).
En el ámbito subjetivo (norma cuarta) se contempla a los proveedores de servicios de criptoactivos (siempre que estén realizando actividades publicitarias sobre criptoactivos), a los proveedores de servicios publicitarios y a cualquier otra persona física o jurídica diferente de las anteriormente mencionadas. Esto último se enlaza con lo anteriormente dicho en relación a la letra h de la norma tercera, y es que en muchos casos, los análisis de los supuestos comentaristas independientes se realiza previo pago por parte del proyecto en cuestión. La dificultad estribaría en saber cuándo hubo pago, pues salvo en pocas ocasiones, estos se efectúan mediante criptoactivos y a una wallet (no a una dirección de un exchange). Lo dicho será en la práctica un impedimento a la hora de la aplicación de la Circular, puesto que también el contrato entre el analista y el proyecto en concreto se perfecciona de un modo un tanto informal. Quiere decir esto, se contacta por telegram u otra tipo de medio de comunicación o red social, se acuerda el precio por el servicio y este se envía a una determinada dirección (no suele haber en la mayoría de los casos factura).
Volviendo al ámbito subjetivo y enlazando con el requisito de que constituye campaña publicitaria masiva, surgen casos de dudosa interpretación o aplicabilidad. Por ejemplo, si un youtuber o influencer de twitter, de habla hispana, que cuente con una notoria cantidad de seguidores/suscriptores (más de un millón), más de cien mil son personas de nacionalidad y que habitan en territorio español, pareciera que le sería de aplicación la circular. Ahora bien, existe un reducto que puede servir de elusión a estos casos “salvo que contengan medidas que atestigüen que los servicios o productos promocionados no están dirigidos o no son accesibles a inversores en España”. ¿Bastaría con afirmar simplemente en el vídeo que los servicios o productos no están dirigidos a inversores en España? Esta referencia puede ser medio de conflictos, pues deja un amplio margen de interpretación. Igualmente, tampoco tiene todo el sentido el hecho de quedar sujeto un influencer a la circular solo por el mero hecho de tener más de 100.000 seguidores del territorio español (imagínese el caso del influencer de más de un millón de seguidores).
Del capítulo II y III
Respecto del capítulo segundo, en este se regula el control de la actividad publicitaria, bastaría resaltar de la norma quinta respecto de las comunicaciones comerciales, la inclusión entre otras cosas, de lo siguiente: “«La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido».”. Esta suerte de advertencia ya la suelen realizar muchos proyectos en la actualidad en DEFI, aunque puede decirse que los usuarios suelen prestarles nula atención a estas manifestaciones. Al contrario, en la práctica se produce el fenómeno conocido como DYOR (do your own research). Mediante este paradigma los usuarios pretenden asegurarse de la posible viabilidad del proyecto, pues aquellos que no son consolidados también poseen un mayor riesgo. Quizás, también resulte un tanto descomedida la afirmación de que “la inversión en criptoactivos no está regulada”. Primero que nada, porque ya se conoce que en el caso de ser el criptoactivo un instrumento financiero, este se regirá por la legislación del mercado de valores. Respecto de otras peculiaridades, se pretende dar respuesta futura a través de propuestas como MICA (propuesta de Reglamento relativa al mercado de criptoactivos, que seguramente llegue desfasada ante los nuevos fenómenos que emergen en el mercado). Lo que podía haber resultado más adecuado es que, pudiera ser que con la legislación actual, la situación de los criptoactivos presente cierta duda, pues su amoldamiento al ordenamiento jurídico en muchos casos no resultará fácil o la protección dispensada es insuficiente. Pero, también en la práctica los proyectos que pretenden salir al mercado suelen utilizar aquella coletilla, a veces incluso haciendo mención a la incertidumbre legislativa, v.gr respecto de la situación de los NFTs y las dudas que se presentan en EE. UU y UK.
Al comienzo del capítulo III se fija un matiz de calado, y es que para los supuestos que no entren dentro de lo que se conoce como campaña publicitaria masiva (aquellas que se dirigían a más de 100.000 personas), se establece que no se requerirá comunicación previa a la CNMV (salvo la excepción que matizan con posterioridad). Tal y como se establece en la norma, la autoridad contará con notables potestades con el fin de llevar a cabo el correcto cumplimiento. Para complementar la actividad publicitaria, también se contemplan dos anexos que sirven como pauta de cara a la elaboración de cualquier campaña publicitaria.
Consideraciones finales
Un caso, que quizás pueda servir de ilustración, es el del futbolista Andrés Iniesta, utilizado por la plataforma Binance para publicidad de criptoactivos. La CNMV interpeló al futbolista remitiéndole a un comunicado, así como también le hizo ver el riesgo que conllevan los criptoactivos. Esta respuesta vía redes sociales tiene su razón de ser, pues la CNMV interpretó que el futbolista mediante su figura estaba haciendo de manera implícita un llamamiento a potenciales inversores.
El formato que se propone mediante los anexos puede resultar quizás excesivo, pues deberá analizarse si en la práctica no se atrofiará al posible usuario con información, de la forma que este desista de la lectura de todo aquello que se propone mediante los anexos.
Otro hito que debe manifestarse es el posible alcance de la regulación. Para el autor de este artículo, la afectación se dará principalmente sobre las plataformas o proyectos consolidados. Al contrario, el alcance resultará inane para aquello que llama se the far west, es decir, los nuevos proyectos que se promocionan mediante aplicaciones como telegram etc. Estos casos presentan notorias dificultades, pues es donde más riesgo existe, pero también mayores dificultades de aplicar la regulación. Antes que nada, porque se opera mediante perfiles falsos o incluso a través de una instigación de mensajes publicitarios mediante bots.
La Circular dota de un alcance propio al concepto “medios de comunicación”, apartándose de la Directiva de comunicación audiovisual y del Proyecto de ley.
La conclusión que puede extraerse es que la intención de la circular es loable, más su aplicación en la práctica presenta interrogantes de calado. Habrá que prestar suma atención a la solución de conflictos respecto de la aplicación de la normativa, sobre todo en el caso de influencers hispanohablantes.
Robert Reinhart Schuller
28.02.2022
Robert Reinhart Schuller
Graduado en Derecho. En la actualidad sus investigaciones se centran principalmente en blockchain y la protección de los consumidores.
