AD 69/2020
UNA SEGUNDA OPORTUNIDAD PARA LA PERSONA FÍSICA, AUTÓNOMO O EMPRESARIO. DERECHO CONCURSAL.
La crisis sanitaria del COVID-19 va a conllevar inexorablemente una crisis económica sin precedentes en nuestra historia más reciente, por lo que son muchos los empresarios, personas físicas y autónomos que van a pasar por situaciones económicas delicadas al no poder atender sus obligaciones, y por ende en estar en situación de insolvencia. Ante esta situación de crisis económica es donde pueden entrar en juego los mecanismos que prevé la llamada Ley de la Segunda Oportunidad, Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, Real Decreto que introdujo en la vigente Ley Concursal la posibilidad de que las personas físicas pudieran desprenderse de su deuda pasada e iniciar, sin carga, de nuevo, su actividad.
La llamada Ley de la Segunda Oportunidad prevé dos mecanismos consecutivos, diferenciados y obligatorios:
1.- Un procedimiento extrajudicial: el acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores. Este es el primero trámite necesario por el que debemos pasar para conseguir finalmente y si fuere el caso la exoneración del pasivo insatisfecho.
2.- Ya en sede judicial, y ante un previo intento de acuerdo extrajudicial de pagos sin que este haya sido aprobado o ante un incumplimiento del mismo, se iniciaría el “concurso consecutivo” que una vez concluido y liquidado el patrimonio del deudor daría lugar, si se dan los requisitos exigidos legalmente, a solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho.
Vamos analizar resumidamente estos dos mecanismos:
ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
A grandes rasgos, el acuerdo extrajudicial de pagos podrá ser instado por persona física natural, autónomo o empresario cuando este esté en situación de insolvencia o prevea que no podrá cumplir con sus obligaciones y siempre y cuando se den los siguientes presupuestos:
- Su deuda no se estime superior a cinco millones de euros.
- No haya sido condenado por sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental contra la Hacienda Pública o Seguridad Social o contra los derechos contra los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso.
- Los que ya hayan alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos, acuerdo de refinanciación o concurso de acreedores en los cinco años anteriores.
- Los que estén tramitando un acuerdo de refinanciación.
Cumplidos los presupuestos, el deudor deberá solicitar mediante instancia la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos que será presentada ante el Registro Mercantil o Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación en caso de deudor empresario/autónomo y en los demás casos se solicitará ante Notario.
A la solicitud deberá acompañarse documentación relativa al activo del que se dispone, lista de acreedores, relación de contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos.
Existe formulario aprobado por Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
Solicitado el procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, el receptor de la solicitud nombrará al mediador concursal que podrá ser persona natural o jurídica y deberá reunir las condiciones de mediador concursal y para actuar como administrador concursal.
Los efectos de la presentación de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos son los siguientes:
- Permite al deudor continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional.
- Los acreedores no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial sobre el patrimonio del deudor durante el plazo de tres meses.
- Sólo cabrán embargos o secuestros en caso de acreedores de derecho público.
- No podrá ser declarado en concurso.
Tras la aceptación del cargo, el mediador concursal será el encargado de convocar a los acreedores para proponer a aprobación la propuesta de acuerdo extrajudicial de pago sobre los créditos pendientes a la fecha de solicitud.
La propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos puede contener esperas no superiores a 10 años, quitas e incluso cesión de bienes o créditos participativos. A dicha propuesta deberá acompañarse un plan de pagos y un plan de viabilidad.
Trasladada la propuesta de acuerdo extrajudicial, en la reunión con los acreedores, estos son los diferentes escenarios que pueden darse:
- Aprobación de la propuesta: el deudor queda sometido a lo allí convenido con las quitas y esperas aceptadas.
- No se aprueba la propuesta: el mediador concursal deberá solicitar inmediatamente la declaración de concursal.
El acuerdo extrajudicial aprobado afectará a todos los acreedores que hayan votado a su favor, no viéndose afectados salvo excepciones (que hayan votado a favor o que la propuesta haya sido aprobada con determinadas mayorías) los titulares los créditos con garantía real o los de derechos público.
Los efectos de la aprobación del acuerdo son los siguientes:
- Ningún acreedor podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores al acuerdo.
- El deudor podrá solicitar la cancelación de los embargos trabados.
- Los créditos aprobados quedarán aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo pactado.
En caso de que se apruebe la propuesta pero que con posterioridad este fuere incumplido, el mediador concursal deberá igualmente instar el concurso del deudor.
Así pues, en caso de que no se apruebe la propuesta de acuerdo o bien posteriormente esta sea incumplida entraríamos en la fase judicial,
CONCURSO CONSECUTIVO Y SOLICITUD DE EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO.
Como hemos expuesto el concurso consecutivo es el que se declara a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento, o también cuando el acuerdo extrajudicial sea anulado.
El concurso consecutivo se regirá por las reglas del procedimiento abreviado, pero con las siguientes especialidades:
- Si la solicitud de concurso es formulada por el deudor o mediador concursal, deberá acompañarse a dicho documento una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación. Si el concurso se hubiera iniciado a solicitud de los acreedores, el deudor podrá presentar una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación con posterioridad a la declaración de concurso.
- Si la solicitud es presentada por el mediador a la solicitud deberá acompañarse:
- A la solicitud deberá acompañarse informe concursal con inventario de bienes y lista de acreedores.
- Deberá pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.
- El administrador concursal será el mediador concursal.
- El plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contará desde la fecha de solicitud del deudor ante Registro Mercantil, Notario o Cámara Oficial de Comercio.
- Si el deudor o el mediador concursal hubieran solicitado la liquidación o en caso de inadmisión a trámite, falta de presentación, falta de aprobación o incumplimiento de la propuesta anticipada de convenio, se abrirá necesariamente la fase de liquidación.
En personas naturales no empresarios el concurso consecutivo se abrirá directamente en fase de liquidación.
Únicamente para el caso de que el concurso consecutivo prosiga con la liquidación del activo del deudor– no cabe en caso de aprobación de una propuesta anticipada de convenio ya que en este caso deberán cumplirse los acuerdos aprobados con los acreedores en el mismo – y una vez finalizada dicha fase o bien por insuficiencia de masa activa el deudor podrá presentar ante el Juez del concurso la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC)
- ¿Qué se pretende obtener con dicha solicitud?
La exoneración de gran parte de la deuda que no haya podido ser atendida tras la liquidación del patrimonio del deudor, y de esta manera romper el principio de responsabilidad universal por el cual el deudor responde de las deudas con todos sus bienes presentes y futuros, dando la posibilidad de liberarse de la situación de sobreendeudamiento en la que el deudor encuentra y poder empezar de nuevo sin carga.
- ¿Qué requisitos deben darse?
Ser deudor de buena fe, y se considera que el deudor es de buena fe si:
- El concurso no haya sido declarado culpable.
- Que el deudor no haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración del concurso.
- Que haya celebrado, o al menos intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. Basta la materialidad de que se haya instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.
- De forma alternativa:
- Haber abonado en su integridad los créditos contra la masa y los concursales privilegiados y si no se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos el 25% del importe de los créditos ordinarios Para que no deba atenderse el 25% de los ordinarios es necesario un intento efectivo de acuerdo extrajudicial de pagos, esto es una propuesta acomodada a su situación económica del deudor, no es suficiente presentar cualquier propuesta de acuerdo debe ser una propuesta real.
En este caso quedarían exonerados de pagos la totalidad de los restantes créditos.
- O en caso de no poder cubrir el umbral mínimo, someterse a un plan de pagos a 5 años, quedando exonerados en este caso la parte insatisfecha de los ordinarios y subordinados a excepción de los de derechos público y alimentos, y en cuanto a los créditos privilegiados la parte de los mismos que no se hayan podido satisfacer con la ejecución de la garantía.
De seguirse esta opción el deudor deberá presentar un plan de pagos que recoja abono de los créditos no exonerados: créditos masa, privilegiados, alimentos y de derecho público en un plazo no superior a 5 años.
Presentada la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho en esta modalidad, y si Administración Concursal y acreedores personados no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá de forma provisional la exoneración del pasivo, exoneración que será definitiva cuando una vez haya transcurrido el plazo fijado en el plan de pagos si que el beneficio haya sido revocado.
La revocación del beneficio de exoneración puede darse en caso de que se constate la existencia de bienes o derechos del deudor ocultos, incumplimiento del plan de pagos o que vea a mejor fortuna que le permitiera pagar todas las deudas sin detrimento de su obligación de alimentos.
De esta manera, tanto el acuerdo extrajudicial de pagos obtenido unas quitas y esperas para el pago de los créditos como en su caso el concurso consecutivo con la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, se convierten en excelentes soluciones para poder salir de una situación quiebra y poder esta manera refinanciar deuda y renacer, patrimonialmente hablando, sin carga del pasado.
Debo resaltar que Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, y que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2.020 mantiene en líneas generales la regulación de estos dos mecanismos, si bien introduce varios cambios significativos en lo que hace referencia al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho al fijarse que:
- El acuerdo extrajudicial de pago ya no es un requisito imprescindible para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho, se convierte sólo en un requisito para acceder a la modalidad de abono de un pasivo mínimo.
- El crédito público y por alimentos quedan como créditos no exonerables, volviendo de nuevo a vetar al deudor el poder exonerar parte de la deuda pública.
Isabel Fontanet Gomila
Palma, a 21 de mayo de 2020.
Isabel Fontanet Gomila
Abogada y miembro de RAMIS ABOGADOS.
Colegiada ICAIB: 4.328
Licenciada en Derecho por la Universidad de Barcelona.
Licenciada en Ciencias Políticas por la Universidad de Barcelona.
Contacto: fontanet@ramisabogados.com.
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