AD 115/2020
¿Qué es WhatsApp?
WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea para teléfonos inteligentes, en la que se envían y reciben mensajes mediante Internet, así como imágenes, vídeos, audios, grabaciones de audio (notas de voz), documentos, ubicaciones, contactos, gifs, así como llamadas y videollamadas con varios participantes a la vez, entre otras funciones.
Para entender en qué ámbito nos encontramos cuando hablamos de mensajes de WhatsApp, debemos entender que proponer como medio de prueba el contenido de un mensaje de WhatsApp, o de cualquier otro sistema de mensajería instantánea, es lo mismo que proponer como prueba un mensaje de correo electrónico, o la grabación de una conversación telefónica.
Se trata de medios de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, y estamos en todos los casos ante medios de prueba electrónica que se componen del soporte material (en el caso del WhatsApp sería el teléfono móvil), de la información que contiene el soporte, y de su posible relevancia jurídica.
Desde el punto de vista legal, se prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos en el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual cita a tenor literal que;
“También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.
¿Puede una cadena de mensajes resultar válida como prueba en juicio?
La Sentencia 172/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Valencia, Fundamento de Derecho Segundo, se establece que:
“Se acompaña documentado el acuerdo alcanzado vía WhatsApp, a mediados de junio, con la intervención por la sociedad actora A. Esta conversación, su contenido y el acuerdo no han sido rebatidos o negados en el acto de la vista. Ante la afirmación de la demandada de que sólo debe dos meses y medio, y la proposición de ingresar como mínimo 350 euros todos los meses y liquidar la deuda, la respuesta de la arrendadora es aceptar esta solución.
La arrendataria, en cumplimiento del acuerdo, ha pagado los meses de julio, agosto y septiembre los 350 euros. Por lo tanto, dado que se ha alcanzado un acuerdo entre las partes para el pago de la duda y continuación del arrendamiento, acuerdo que está siendo cumplido por la arrendataria, la parte actora actúa contra sus propios actos cuando con el mantenimiento en la vista de la acción de desahucio y la reclamación de cantidad, y con una imputación de pagos posteriores contraria al acuerdo alcanzado.
En consecuencia, en atención al acuerdo extrajudicial que han alcanzado las partes y que ha sido silenciado por la sociedad actora, procede la desestimación de la demanda.”
A priori, un mensaje tan sencillo como un “ok” puede comprometer todas nuestras posibilidades de acción o defensa. Sin embargo, los mensajes de WhatsApp no dejan de generar dudas en cuanto a su validez. En ese sentido, la Sentencia de la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo 300/2015 de 19 de mayo recoge algunas de las respuestas a estos interrogantes, siendo el fundamental el de la autenticidad de los mensajes, esto es, que tanto el emisor como el receptor fueron los autores de la conversación. Así:
“La impugnación de la autenticidad de cualquiera de estas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.”
Es decir, que hay que demostrar, en caso de que se impugne la autenticidad por la otra parte, habrá que practicar algún tipo de prueba que demuestre la autenticidad de las conversaciones:
“Será imprescindible en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”
Como puede entreverse, el Tribunal Supremo no pone fácil la admisión de las conversaciones de WhatsApp, puesto que realizar una pericial, aunque posible, no siempre es sencilla en estos supuestos, sobre todo por el tiempo que puede haber transcurrido, por la disponibilidad del terminal, o por la relativa facilidad para la suplantación de una persona, e incluso la eliminación de parte de la conversación, extremo este último más fácil de demostrar dado que puede desaparecer de nuestro terminal, pero no lo hace del terminal al que ha sido remitido.
Para que sean válidos los WhatsApp como prueba tienen que cumplir unos requisitos:
1. La licitud en la obtención de la prueba, principio inquebrantable en todo tipo de prueba, pues si se ha obtenido vulnerando derechos protegidos como el secreto en las comunicaciones o el derecho a la intimidad, será inválida. Por ello es importante que el mensaje sea entre esas dos personas.
El artículo 287 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 90 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, determinan las condiciones de la licitud o ilicitud de la prueba, y en el artículo.
Adicionalmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula estos términos para el ámbito penal en su capítulo IV: «Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos».
Cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales.
2. Respetar el Derecho a la Intimidad
En relación al derecho constitucional a la intimidad, la propuesta en un proceso de contenidos de mensajes de WhatsApp como medio de prueba, no podrá vulnerar el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que regula las intromisiones en la intimidad, ni el artículo 197 del Código Penal, dedicado a los delitos contra la intimidad.
A este respecto, encontramos multitud de jurisprudencia ponen de manifiesto que la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad.
A este respecto, encontramos multitud de jurisprudencia ponen de manifiesto que la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad.
3. Respetar el secreto de las comunicaciones
El derecho al secreto de las comunicaciones es un secreto fundamental que deberán de respetar los mensajes de WhatsApp, derecho que tiene una entidad propia, cuya regulación también la encontramos en el artículo 197 del Código Penal, diferenciada del derecho a la intimidad, ya que las comunicaciones deberán resultar protegidas con independencia de su contenido.
Esto quiere decir que la interferencia o intervención de la comunicación de cualquier persona, convertirá la prueba en ilícita, lo que podrá constituir un delito, salvo que se realice mediante resolución judicial y con las garantías legalmente previstas.
Este requisito legal, es complicado demostrarlo en WhatsApp, dado que es, a día de hoy, virtualmente imposible demostrar la autenticidad e integridad de un mensaje de WhatsApp debido a vulnerabilidades de seguridad de la propia aplicación, lo que imposibilita acreditar la cadena de custodia.
4. Autenticidad
Que la prueba no haya sido modificada, contaminada, alterada. Lo que se llama “cadena de custodia” en nuestro derecho penal. Para ello, un elemento que puede reforzar este requisito es que, además de la presentación en documento de la conversación, se ponga a disposición del tribunal el dispositivo desde el que tuvo lugar el intercambio de mensajes, preferiblemente por parte del que propone dicha prueba.
5. Integridad y claridad
La conversación debe presentarse en su integridad, sea de un mismo día, o de varios de ellos. Por supuesto, es de entender que centrándose siempre en los pasajes de la conversación que tienen que ver con los hechos que se pretenden probar. Y siempre presentándose de manera clara y legible para el Tribunal.
Eso sí, habrá que tener en cuenta también dos principios, como son, por un lado, la obvia valoración conjunta de las pruebas, y, por otro lado, la posición de las partes durante el proceso, en el sentido de valorar su actitud respecto de esta y otras pruebas.
Arabela Merodio
Graduada en derecho por la universidad de Alcalá de Henares.
Master de acceso a la profesión de Abogado en la Universidad de Alcalá de Henares
Especialista en Derecho de familia y accidentes de tráfico.
Abogada 2.0 colegiada en Alcalá de Henares y Guadalajara con despacho propio en Guadalajara.
