AD 153/2020
Keywords: Compliance; Responsabilidad penal; Contratación pública; Sector público; Corrupción; Fraude; Unión Europea; Whistleblowing; Canal de denuncias; Whistleblower.
En la entrada anterior, abordamos el tema del Compliance como disciplina que llegó a España en el año 2010 de la mano de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal. En la misma se hizo especial hincapié en señalar a la contratación pública como uno de los sectores más vulnerables a la corrupción y, al hilo de la misma, abordaremos ahora la importancia de la implementación en el Sector Público del instrumento del Whistleblowing o canal de denuncias como pieza clave para luchar contra la corrupción y “serious malpractices”[1], el fraude y el favoritismo.
Y es que la corrupción en España, en palabras de Transparencia Internacional, una organización a escala mundial que se dedica desde el año 1993 al movimiento anticorrupción: “continúa siendo un problema grave que debe llamar la atención de las autoridades y de la sociedad civil”. [2] Así lo reflejan los datos que arroja el Informe publicado este pasado mes de enero, sobre el Índice de Percepción de la Corrupción en el sector público de 180 países y territorios, a los que se asigna una puntuación de 0 (corrupción elevada) a 100 (sin corrupción), y en el que España a pesar de haber mejorado cuatro puntos respecto al año anterior, se ha situado en la trigésima posición del ranking mundial.
Este suspenso en la lucha contra la corrupción, y los preocupantes datos por un lado, del Informe de la Comisión sobre la lucha contra la corrupción de la UE, en el que se estima un coste total de 120.000 millones de euros anuales a la sociedad de la UE por corrupción[3]; o el estudio “Identifying and Reducing Corruption in Public Procurement in the EU” realizado por PWC y Ecorys para la Comisión Europea en el que se cifran los costes directos totales de la corrupción en cinco sectores de la contratación pública (carreteras y ferrocarriles, agua y residuos, construcción urbana y de servicios públicos, formación e investigación y desarrollo) entre los 1.400 millones y 2.200 millones de euros [4], siguen poniendo en evidencia que la corrupción continúa siendo una tarea pendiente en la agenda institucional de todo el mundo.
Al respecto, ya en el año 2004 en la Convención de las Naciones Unidas de Nueva York contra la corrupción se puso de manifiesto que para combatir la misma, cada Estado Parte debería considerar la posibilidad de establecer medidas y sistemas que facilitaran que los funcionarios públicos denunciaran todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tuvieran conocimiento de ello en el ejercicio de sus funciones.
A pesar de ello, la generalización del concepto de canal de denuncias en España no se produce en sentido estricto hasta que se introduce por primera vez en el Código Penal (art. 31 bis 5º. 4.-), “la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al encargado de vigilar el funcionamiento y la observancia del modelo de prevención”. En ello, incide también la norma UNE 19601:2017 al establecer como requisito el de “facilitar canales de comunicación para que tanto los miembros de la organización como terceros comuniquen de buena fe y, sobre la base de indicios razonables, aquellas circunstancias que puedan suponer la materialización de un riesgo penal para la organización, así como incumplimientos o debilidades del sistema de gestión de Compliance penal”. Y más concretamente en el Sector Público, no se materializa hasta el nacimiento de la llamada Directiva Whistleblowing en el año 2019 en la que con el fin de garantizar el respeto a las normas de la contratación pública en el Sector Público, se obliga a establecer en su seno, canales de denuncia interna a todas las autoridades y entidades contratantes a nivel local, regional y nacional.
- CANAL DE DENUNCIAS O WHISTLEBLOWING
El canal de denuncias interno de irregularidades o el también llamado whistleblowing, de gran tradición en el mundo anglosajón, hace referencia a la alerta emitida por un empleado, director o tercero externo con la intención de revelar una situación de negligencia o abuso en las actividades de una organización, organismo gubernamental o empresa (o de uno de sus socios comerciales) que suponga una amenaza para el interés público, así como la integridad y prestigio de la organización.[5]
En palabras de Claire Perinaud, el término Whistle-blower fue creado por Ralph Nader en 1970 en el contexto de la necesidad de asegurar la defensa de los ciudadanos frente a los lobbies. Nader definió el whistleblowing como “el acto de un hombre o una mujer que, creyendo que el interés público es superior al interés de la organización a la que sirve, toca el silbato que alerta de que la organización está realizando actividades corruptas, ilegales, fraudulentas o perjudiciales”. [6]
En España, la primera referencia al canal de denuncias, se produce en mayo de 2006 en el llamado “Código Conthe” o Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadasde la CNMV, en el que se recomienda por primera vez que las sociedades cotizadas encomienden al Comité de Auditoría el establecimiento y seguimiento de mecanismos para que los empleados puedan denunciar irregularidades, mientras que paralelamente se proceda a proteger la identidad del denunciante e incluso, si se considera oportuno, se permita el anonimato. Sin embargo, como hemos mencionado anteriormente, no será hasta el año 2015 con la última reforma del Código Penal (Ley Orgánica 1/2015) cuando se generalicen los modelos de organización y gestión en España.
Dada la acogida que ha tenido esta figura a nivel internacional, y a pesar de que España actualmente carezca de regulación específica sobre whistleblowing y su protección, cabe destacar que ya hay Comunidades Autónomas que han legislado sobre la materia.
Es el caso de Aragón que aprobó la Ley 5/2015, de 1 de junio de Integridad y Ética Públicas, que tiene por objeto el establecimiento del régimen de promoción, impulso y garantía de la integridad y la ética públicas en el sector público de Aragón y en las personas y entidades que se relacionan directamente con el mismo; o la Comunidad Valenciana a través de la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción. Asimismo, cada vez son más los organismos como la CNMC los que implementan instrumentos específicos dirigidos a fomentar la colaboración y que permiten la persecución de cualquier conducta irregular garantizando el anonimato (“programas de clemencia”).
Es precisamente esta falta de regulación en la mayor parte de países de la Unión Europea y la desigualdad entre los diferentes Estados miembros, lo que lleva a que en el año 2019 nazca la llamada Directiva `Whistleblowing’ o Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas sobre infracciones del Derecho de la Unión, cuya transposición debe producirse en nuestro ordenamiento jurídico antes de diciembre de 2021 y que obliga a que se establezcan canales de denuncia internos como mecanismo de prevención de la corrupción en el seno del Sector Público. Así lo señala en su considerando (1):
“Las personas que trabajan para una organización pública o privada o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público, que surgen en ese contexto. Al informar sobre infracciones del Derecho de la Unión que son perjudiciales para el interés público, dichas personas actúan como denunciantes (en inglés conocidas coloquialmente por whistleblowers) y por ello desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir esas infracciones y proteger el bienestar de la sociedad.
Sin embargo, y como se pone de manifiesto en la mencionada Directiva, los potenciales denunciantes ven con recelo el informar sobre sus sospechas o preocupaciones por temor a represalias, así lo corroboran los datos de la encuesta especial del Eurobarómetro sobre corrupción del año 2017[7], en la que se evidencia que en torno a uno de cada tres europeos (29%) todavía considera que no debería denunciarse la corrupción por mor de que no hay protección para quienes denuncian. En este contexto, es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional de la importancia de prestar una protección equilibrada y efectiva a los denunciantes.
Precisamente en este sentido se muestra clara la doctrina de la Fiscalía General del Estado condensada en su Circular 1/2016 [8] cuando defiende que “resulta imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos…) sin riesgo a sufrir represalias. [9]
En definitiva, el whistleblowing como pieza esencial de un programa de Compliance, lo que debe garantizar es que los canales de denuncias articulados a través de correo postal o formato electrónico; comunicación directa al superior jerárquico; o vía telefónica o ‘hotline’, sean totalmente efectivos, y esa efectividad pasa por la necesidad de que se garantice por parte de las entidades el anonimato y se proteja a los alertadores de buena fe. Solo entonces la figura del whistleblower, como `informador’ y no como ‘chivato’, habrá cobrado sentido y servirá para que la mayor parte de las irregularidades surgidas en el seno de las organizaciones sean denunciadas, y se logre así prevenir y combatir el flagelo que es la corrupción.
Marta Noguera
25 de septiembre de 2020
[1] Parliamentary Assembly – Committee on Legal Affairs and Human Rights. “The protection of “whistle-blowers (2009)”.
[2] Transparency Internacional. “Informe global IPD 2019 en español”.
[3] Informe de la Comisión Europea sobre la lucha contra la corrupción en la UE de 2014.
[4] “Identifying and Reducing Corruption in Public Procurement in the EU” elaborado para la Comisión Europea por PwC y Ecorys con el apoyo de la Universidad de Utrecht, de 30 de junio de 2013.
[5] Definición de canal de denuncias por Transparency International en “Guía de lenguaje claro sobre lucha contra la corrupción” de 2009.
[6]Benítez Palma. “El control externo y el whistleblowing (canales de denuncia)”. Revista española de control externo, Vol. XX, nº59 (Mayo 2018), pp. 11-42.
[7] https://data.europa.eu/euodp/es/data/dataset/S2176_88_2_470_ENG
[8] Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015.
[9] Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015.
Marta Noguera Forteza
- Legal trainee en De la Riva y Pastor Abogados.
- Graduada en Derecho por la Universidad de las Islas Baleares.
- Máster en Práctica de la Abogacía en Centro de Estudios Financieros.
- Curso Monográfico sobre Compliance en CEF.
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