AD 96/2021
INFLUENCERS Y SU RELACIÓN CON LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL, ¿QUÉ CUESTIONES CLAVE DEBEN TENER EN CUENTA A LA HORA DE EJERCER SU ACTIVIDAD?
Palabras clave: Influencer;Propiedad Industrial; Propiedad Intelectual; PI; Legal; Derechos; Marca; Marca personal; Derechos de autor; Copyright; Autoría; Nombre de dominio; Derechos de terceros; Redes sociales.
Key words: Influencer; Intellectual Property; IP; Legal; Rights; Trademark; Personal Brand; Copyright; Authorship; Domain name; Third party rights; Social networks.
INTRODUCTION
Ticktocker, instagramer, blogger, tweeter, youtuber…, there are many and very different terms to designate those persons that are actively involved in social networks. Those that have a significant presence and whose activity has an impact on users of those social networks are
called “influencers”.
If we go into more detail about the origin of the term “influencer”, we can observe that it is an anglicism used to refer to those person that, possess certain specific characteristics, for instance, special communication skills, or have particular qualities in a specific field (gamers, athletes, foodies, fashion specialists, beauty and cosmetis, travellers, artists) among others, and are able to attract a considerable amount of public (“followers”), through social networks as Instagram, Youtube, Twitter, Facebook, Linkedin, Tik Tok, blogs…
Influencers have taken advantage of changes in the market tendencies and have been favored by the emergence of new technologies and the expansion and consolidation of e-commerce above other traditional commerce alternatives. Therefore, influencers have learnt new methods to completely change the way of making advertising and marketing and they have become public figures with a high power of persuasion among consumers, being capable of communicating in a natural, empathic and close way with their followers.
Therefore, the influencer´s activity in social networks, has evolved into a kind of “business” and, for this reason, it is important that they become aware of the main legal matters that are involved in their activity. All the above, in order to guarantee the appropriate protection of their rights and to avoid incurring in illegal conducts against third parties.
Throughout this article, we will analyze, the key issues regarding Intellectual Property Rights in relationship with the activity carried out by influencers.
Ticktocker, instagramer, blogger, tuitero, youtuber.., son muchos y muy diversos los términos que utilizamos para referirnos a las personas que activamente participan en las principales redes sociales. A aquellos que tienen una presencia relevante y cuya actividad resulta influyente en los usuarios de dichas redes sociales son a los que llamamos “influencers”.
Si profundizamos un poco en el origen de este término “influencer”, observamos que se trata de un anglicismo utilizado para referirse a aquellas personas que, por contar con ciertas características específicas, como por ejemplo, especiales dotes de comunicación, contar con cualidades particulares en un sector determinado (gamers, deportistas, foodies, especialistas de la moda, estética, viajeros, artistas…) u otros motivos, son capaces de atraer a una cantidad de público significativa (a los que denominamos “followers” o “seguidores”) a través de redes sociales tales como Instagram, Youtube, Twitter, Facebook, Linkedin, Tik Tok, blogs.
Los influencers han sabido aprovechar las oportunidades que les ha ofrecido el cambio de tendencia del mercado. Favorecidos por el auge de las nuevas tecnologías y la expansión y consolidación del comercio online frente a otras formas tradicionales de comercio, han encontrado la forma de trasformar por completo la forma que hasta la actualidad conocíamos de realizar marketing y publicidad, convirtiéndose en los nuevos generadores de tendencia, pues cuentan con un elevado poder de persuasión entre los consumidores, conectando con sus seguidores de una forma natural, empática y cercana.
Por tanto, la actividad de los influencers en redes sociales ha derivado en una suerte de “actividad empresarial” y, por este motivo, es importante que estos sean conscientes de las principales cuestiones legales que giran alrededor a su profesión, con el objetivo de otorgarles una adecuada protección jurídica y, asimismo, no incurrir en conductas ilícitas frente a terceros.
A través del presente artículo analizaremos, en concreto, las cuestiones claves relativas a Derechos de Propiedad Industrial e Intelectual que deben de tener en cuenta los influencers al llevar a cabo su actividad.
En primer lugar, cabe destacar que, la gran mayoría de los influencers, por su exposición en redes sociales y plataformas digitales, son generadores de marca personal.
La marca personal es una tipología de estrategia empresarial por medio de la cual, a la persona física, en este caso, al influencer, el público lo percibe como si de una marca comercial se tratase. En el caso de los influencers, la marca personal que se desarrolle no solo depende de la popularidad, sino que está estrechamente relacionada con saber marcar la diferencia con respecto al resto de influencers, explotar sus propias cualidades, tener un mensaje y lenguaje claro, definir una personalidad concreta, no ser repetitivos, etc.
Podrá conformar la marca personal desde el nombre de pila y apellidos (o únicamente uno de ellos), hasta el nombre de usuario utilizado en redes sociales, pasando por los seudónimos, iniciales o, incluso, el apodo.
Cabe destacar que, cuanto mayor sea la presencia y relevancia del influencer en las plataformas digitales, mayores serán las posibilidades de que terceros traten de apropiarse indebidamente de dicha marca a través de su registro. Precisamente por este motivo, se recomienda que, cuando un influencer cuente con cierta reputación y repercusión, proceda con la protección de su marca personal.
Esa protección se lleva a cabo mediante el depósito de la marca que se quiera blindar, bien a nivel nacional ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), o bien ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), optándose por uno u otro registro en función del alcance nacional o internacional que tenga la actividad del influencer en ese momento.
Respecto a qué productos o servicios deben proteger a través del registro, teniendo en consideración que cada vez resulta más frecuente que las empresas contraten los servicios de los influencers para promocionar sus productos, a consecuencia de la alta capacidad que tienen estos de generar tendencia e influir en el comportamiento y en las decisiones de los consumidores, la marca personal deberá solicitarse, principalmente, para servicios relacionados con marketing y publicidad.
Hay que tener en cuenta también, que es relativamente habitual que los influencers aprovechen su fama y reputación para iniciar su propia andadura profesional, creando sus propias marcas para actividades como diseño, moda, cosmética, gimnasios, joyería, etc. Así ha ocurrido, por ejemplo, en el caso de Rafa Nadal, Lionel Messi, Cristiano Ronaldo, Dulceida, María Pombo, Alexandra Pereira o Adriana Abascal, entre muchos otros.
En estos casos, además de la tipología de registro comentada con anterioridad, será recomendable proceder con el registro de la marca del nuevo negocio, junto al elemento gráfico que se vaya a vincular a la misma, para identificar aquellas actividades empresariales que se vayan a llevar a cabo, con el objetivo de protegerlas frente a posibles vulneraciones de terceros que traten de aprovecharse del prestigio y reputación logrado en el mercado.
Cabe poner de manifiesto que, proceder con el registro de la marca, no solo es beneficioso para el titular dado que obtiene todas las garantías e instrumentos de protección que prevé la Ley ante posibles infracciones de tercero, sino también porque muchas de las principales redes sociales prevén la posibilidad de denunciar ante ellas comportamientos ilícitos llevados a cabo contra derechos de Propiedad Industrial e Intelectual tales como el uso no autorizado de marcas o la vulneración de derechos de copyright.
Contar con una marca debidamente registrada facilita, en gran medida, el trabajo de las redes sociales, ya que pueden proceder con la inhabilitación de la cuenta infractora en un espacio de tiempo muy reducido.
Relacionado con la cuestión marcaria que aquí se está analizando y, con el propósito de dotar a esta de una protección más reforzada y salvaguardar, además, la imagen del influencer, sería deseable que se procediera con el registro de uno o varios nombres de dominios que puedan ser de interés, a fin de prevenir que se creen webs con contenido negativo que el público consumidor pueda vincular con estos personajes públicos. Hay que tener en cuenta que los contenidos negativos subidos a páginas webs que puedan ser vinculables con un influencer, pueden llegar a ser perjudiciales para su imagen e intereses, pudiendo llegar a causar un daño reputacional que, en ocasiones, puede ser difícil de reparar puesto que, a veces, es difícil diferenciar entre lo que es real y lo que es ficticio (fake news).
Es también destacable el hecho de que la actividad de los influencers gire alrededor del contenido (audiovisual, fotográfico, textual, etc) que generan en su día a día, principalmente, a través de las redes sociales. Esta actividad da lugar a derechos de Propiedad Intelectual respecto de los cuales debe tenerse en cuenta que:
- A) El influencer será el titular de todo el contenido gráfico, de audio, video y/o texto que genere en sus redes sociales, siempre y cuando ese contenido lo haya creado él. En estos casos se le considera autor del mismo, tal y como prevé la Ley.
Así lo reconoce el artículo 1 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (Ley de Propiedad Intelectual) cuando dispone que “la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación”.
A pesar de que la Ley no exige llevar a cabo un registro de las obras audiovisuales que se generen, en algunos casos, por las características que rodean a la obra, es recomendable proceder con dicha protección, a fin de contar con un documento que demuestre, de manera fehaciente, la fecha de elaboración de esta, y su autoría.
El registro de este tipo de creaciones se ha llevado a cabo, tradicionalmente, a través del Registro de Propiedad Intelectual, no obstante, existen otras vías, igualmente válidas a nivel legal, a través de las cuales se puede dejar constancia de la creación y autoría de la obra, como pueden ser WIPO Proof, el registro notarial, plataformas de iniciativa privada como Safe Creative, Copyright.es, Registered commons, Re-Crea (entre otras) u otras oficinas nacionales como la del Benelux a través de “i-DEPOT” o la de la Oficina Americana (US Copyright Office – USCO).
Adicionalmente, si se quiere evitar que terceros hagan uso del contenido creado sin consentimiento, se aconseja incluir el símbolo © añadiendo, además, el nombre completo del autor y fecha de divulgación. Este símbolo identifica al signo de “copyright” y sirve para informar que la imagen, texto, vídeo, música, etc, en cuestión, cuenta con derechos de autor y, sin previa autorización, no está permitido su uso.
No obstante, cabe resaltar que algunas plataformas digitales prevén la cesión, a su favor, de todo el contenido que en las mismas se publique. Por ello, es recomendable que los influencers lean atentamente los términos y condiciones de las mimas, así como sus avisos legales antes de proceder a difundir contenido.
- B) Los influencers, a través del contenido que generen en sus redes sociales, no podrán vulnerar derechos de terceros.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que, no podrá hacerse uso de obras protegidas de terceros (textos, vídeos, fotografías, etc), sin la previa autorización de su titular.
A modo de ejemplo, un Youtuber, no podrá hace uso, en una de sus publicaciones, de un fragmento de video y/o música de un tercero que cuente con copyright, sin su previa autorización.
Otro de los errores que más frecuentemente se cometen por parte de los influencers es hacer uso en las redes sociales, de fotografías en las que se aparece (por ejemplo, de una campaña publicitaria) sin contar con la previa autorización del autor o titular de las imágenes.
Cabe destacar que, en estos casos, existe una relación mercantil entre las partes y, en consecuencia, el influencer habrá cedido sus derechos de imagen para realizar la campaña publicitaria, por lo que no ostentará ningún derecho sobre las fotografías a pesar de salir en ellas.
Hemos analizado, por tanto, las principales cuestiones que aplican a los influencers al llevar a cabo su actividad en lo que respecta a los Derechos de Propiedad Industrial e Intelectual. No obstante, estas no son las únicas cuestiones legales a las que deberán dar cumplimiento en su día a día. Así las cosas, otros aspecto legales a los que deberán atender son:
- Cumplir con la normativa de publicidad a fin de evitar sanciones (Ley General de Publicidad; Ley de Competencia Desleal; Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad);
- Cumplir con las disposiciones del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDgdd) y Derechos y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), puesto que las sanciones previstas por la Ley por vulnerar la protección de dato son muy elevadas.
- Blindar adecuadamente los contratos de colaboración y patrocinio firmados con terceras empresas.
Por todo lo anterior, es muy recomendable que los influencers cuenten, desde el inicio, con el asesoramiento de un abogado especializado en la materia, que pueda brindarles la seguridad y protección legal que precisan durante toda su actividad.
Paula Muñoz Moreno
5 de julio de 2021
PAULA MUÑOZ MORENO
Es Licenciada en Derecho por la Universidad de Salamanca y se especializó en Propiedad Industrial, Intelectual, Competencia y Nuevas Tecnologías por la Universidad Rey Juan Carlos, donde obtuvo el mejor expediente de su promoción.
Cuenta también con un Máster de especialización en Legal Tech por la escuela de negocios CEU IAM Business School.
A fecha de hoy se encuentra cursando el Programa Executive de Delegado de Protección de Datos en el Centro de Estudios Garrigues.
Posee más de 8 años de experiencia en el sector de la Propiedad Industrial, habiendo desempeñado su actividad en despachos de gran prestigio nacional e internacional.
En la actualidad ejerce como abogada especializada en Propiedad Industrial en Isern Patentes y Marcas.
https://es.linkedin.com/in/paula-mu%C3%B1oz-moreno-96a42a99
BIOBLIOGRAFÍA
[i] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-8930
[ii] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2001-23093
[iii] https://euipo.europa.eu/ohimportal/es/eu-trade-mark-legal-texts
