AD 167/2020
Nuestros datos en el mercado laboral.
Abstract:
Los avances tecnológicos siempre han originado un gran revuelo a lo largo de los años entre la sociedad. Actualmente la Inteligencia Artificial amenaza de nuevo el mercado laboral. Estos medios proporcionan un gran avance en la economía y en la sociedad, sin embargo, solemos verlos por lo general como un enemigo, en vez de como un aliado.
¿Es necesaria una mayor regulación por parte de los distintos gobiernos?
Palabras clave:
- Datos personales.
- Principios de protección de datos.
- Intereses legítimos.
- Sistemas de control.
Encontramos en muchas ocasiones dificultades para encajar la realidad procedente de las nuevas tecnologías en el Estatuto de los trabajadores. Esto ha propiciado la aparición de un nuevo fenómeno llamado “trabajador de cristal” o “trabajador transparente” por el cual el empleador conoce todo el comportamiento de su empleado[1].
- El tratamiento de datos personales por parte de una empresa se produce desde el momento en que el currículum vitae de una persona llega al servidor de la compañía, es descargado y revisado por el personal de recursos humanos, en este punto, todos los principios de protección de datos se mantienen intactos, estos son:
- Principio de información: se deberá informar previamente, de manera concisa e inteligible. El sujeto debe saber que datos, para qué causa y por quién van a ser utilizados, así como la posibilidad de ejercitar los distintos derechos de oposición, supresión, limitación, rectificación, etcétera.
- Principio de licitud de tratamiento de datos personales: quiere decir que necesita apoyarse en una base jurídica que lo legitime, estas pueden ser el consentimiento específico, libre, informado e inequívoco; un contrato; un interés público; una obligación legal…
- Principio de minimización: únicamente se pueden tratar los datos que sean adecuados, pertinentes y no excesivos, es decir, los datos estrictamente necesarios, Y por último;
- Protección de datos sensibles. Hay una serie de datos que no van a poder ser tratados por las empresas salvo determinadas excepciones, hablaríamos de los datos especialmente protegidos, los cuales son datos relativos a origen étnico y racial, afiliaciones sindicales, orientación sexual, opiniones políticas y filosóficas y el tratamiento de datos genéticos o biométricos.
Una de las excepciones por las que si pueden ser tratados esos datos es que ese conocimiento haya sido habilitado por el Derecho laboral o por algún convenio colectivo.
- Una vez el trabajador es contratado no se mantienen todos esos principios anteriormente mencionados.
La causa de licitud, es decir, el consentimiento, se desvirtúa. Se podrá hacer un tratamiento por parte de la empresa de esos datos personales sin su previo consentimiento, ahora bien, es necesario que se haga siempre y cuando haya una relación laboral que vincule a ambas partes, sea necesario para satisfacer las obligaciones que surgen de esa relación y se haya producido una información sobre dicho tratamiento.
Se entiende que a través del contrato de trabajo el empleado da su consentimiento, pero no solo para el tratamiento de tales datos, sino para cualquier actividad relacionada con la prestación laboral.
En este sentido se pronunció la sentencia 39/2016 de 3 de marzo de 2016, que desestimaba el recurso de una trabajadora que había sido despedida después de haber sido grabada por unas cámaras de video-vigilancia que se habían instaurado sin su consentimiento. Entendió el tribunal que el consentimiento del trabajador era secundario porque se deduce como ya confirmado en el contrato.
Ahora bien, esto no implica que todos los demás principios mencionados no se cumplan, estos sí deberán ser respetados. Habrá que atender también al carácter dinámico que caracteriza a las relaciones laborales.
El uso de medios tecnológicos para un mayor control ha provocado multitud de controversias, no hay que olvidar que un uso inadecuado puede suponer una vulneración de derechos fundamentales, como pueden ser el derecho a la intimidad, recogido en el artículo 18.1 o el derecho al secreto de las comunicaciones, artículo 18.3 de la Constitución española.
El derecho a la protección de datos, determinado derecho fundamental por la sentencia del Tribunal Constitucional[2] recoge que todo ciudadano, en el caso que nos compete, los trabajadores, tienen la posibilidad de disponer y decidir libremente acerca de todas las informaciones que se refieran a él.
Este derecho tiene una dimensión positiva, nos otorga un poder de control sobre nuestros datos, sobre todos, no solo los datos íntimos, a diferencia del derecho a la intimidad de los trabajadores, el cual tiene una dimensión negativa, evitando que terceros se entrometan en nuestra esfera de intimidad.
El Estatuto de los Trabajadores ha atribuido facultades específicas a las empresas para llevar a cabo un control más exhaustivo del desarrollo de la prestación laboral. Así se establece en el propio artículo 20.3 y 4 de mencionada ley:
“3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.
4. El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.”
En general, en los distintos Estados de la Unión Europea rige una doctrina garantista respecto de los derechos de los trabajadores.
Llegados a este punto cabe mencionar la importantísima sentencia del caso Barbulescu, que vino a fijar unos estándares de protección muy superiores a los que se venían exigiendo hasta el momento. Era necesario:
- La existencia de un supuesto fáctico adecuado, es decir, que hubiese una vinculación laboral entre ambas partes que justificara esa protección.
- Respeto al principio de calidad de datos desde varias perspectivas;
- Debe respetarse el principio de finalidad con el objetivo de verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.
- Que las medidas sean acordes para conseguir el objetivo propuesto, estaríamos hablando del principio de idoneidad.
- Principio de necesidad, deben ser estrictamente necesarias para la obtención del objetivo las medidas impuestas.
- Debe de producirse una ponderación de la finalidad perseguida junto con la medida que se lleve a cabo, nos referimos al principio de proporcionalidad.
- Y el requisito más importante, debe de haberse cumplido el principio de información y aviso de los trabajadores desde dos posiciones; por un lado se debe de informar de la existencia de un medio de control o de la política que lleva a cabo la empresa en ese ámbito y el posterior control sobre esos medios, y por otro lado se ha de informar acerca de la finalidad concreta.
El conflicto entre ambas partes a la hora de salvaguardar ambos intereses legítimos dio lugar a que los tribunales nacionales implantaran el llamado test de proporcionalidad, desde entonces es necesario que las medidas superen este análisis para ser adoptadas.
Entrando a analizar los distintos sistemas de control, uno de los más controvertidos sin duda alguna es el sistema de video vigilancia. Se ha determinado finalmente que los empleadores podrán tratar las imágenes que hayan sido obtenidas a través de cámaras o videocámaras para el ejercicio de la función de los trabajadores previstas siempre que estas se ejerzan dentro de su marco legal y respetando una serie de límites. Sería necesario que los trabajadores conociesen con carácter previo, de forma expresa, clara y concisa lo relativo a dicha medida[3].
Si se captase alguna actividad ilícita se deberá de haber cumplido el deber de información para poder emprender acciones contra el trabajador[4], en ningún caso estará permitido la grabación de imágenes en los lugares de descanso, y solo se reducirá esa rigidez en el caso de sistemas de grabación de audios, cuando sea preciso para garantizar la seguridad de las instalaciones, de ciertos bienes o de personas relacionadas con la actividad laboral junto con la causa mencionada anteriormente.
La jurisprudencia ha ayudado a resolver este tema, en especial las sentencias 39/2016 y 77/2017, que matizan que es suficiente el cumplimiento del deber de informar con la existencia de la cámara de vigilancia, junto con el cartel donde conste la información requerida. Lo verdaderamente importante es el concepto abierto de “razones de seguridad”, refiriéndose tanto a la seguridad en el lugar de trabajo como a las infracciones que pueden ser cometidas por los trabajadores, ahora bien, en este caso no bastaría con el simple cartel, sino que se debería informar de manera específica.
También cabría la posibilidad de utilizar sistemas de geolocalización, sin embargo, solo se podrá dar su uso para determinados trabajos marcados por unas características, que suele ser la movilidad constante del empleado, además se deberán seguir cumpliendo los requisitos mencionados en relación con los empleadores, así como la posibilidad de demostrar por parte de estos que han informado acerca de los derechos de supresión, rectificación, limitación de tratamiento y supresión a los que deben tener acceso los trabajadores para garantizar el cumplimiento de sus derechos.
Respecto al control que se produce de esos dispositivos que pertenecen al empresario, en un primer momento, ante la ausencia de normas se fijó lo que se conoce como “expectativa razonable de intimidad”, la cual protegía al trabajador siempre y cuando no se le hubiera proporcionado la suficiente información, dado el hábito generalizado de tolerancia social al respecto, es decir, sin que se haya producido el deber de información, el trabajador puede pensar que su intimidad está siendo protegida al no haberse producido esa información o no haber en la empresa un código de conducta comunicado de manera fehaciente, por lo que no se podría llevar a cabo los controles de los dispositivos tecnológicos ya que supondría la infracción de la buena fe contractual y la vulneración del derecho a la intimidad. Esta fue la doctrina instaurada tras el caso Copland[5].
En consecuencia dicha sentencia sentó la siguiente doctrina: el empleador podrá acceder al contenido de los dispositivos digitales de sus distintos empleados siempre y cuando se haya especificado de modo preciso los distintos usos que se pueden llevar a cabo por los trabajadores y hayan quedado fijadas las garantías para preservar el derecho a la intimidad de los distintos trabajadores, en definitiva, para llevar a cabo ese control es necesario:
- Que la propiedad de los distintos dispositivos pertenezca a la empresa.
- Que exista un supuesto legitimario, como es garantizar la integridad de los distintos dispositivos. Y;
- Que se haya producido una información previa y específica acerca de los diferentes medios de control.
Nuestra reciente LOPD ha recogido la dirección jurisprudencial que se fijó en la sentencia Barbulescu, es decir, se vino a fijar unos estándares de protección más elevados hacia los trabajadores que los utilizados hasta ese momento[6].
Para verificar que esto era así se estableció el Test Barbulescu, el cual consiste en una serie de preguntas que se debían de ir resolviendo para ver si había o no legitimidad para llevar a cabo el control de esos dispositivos. Las cuestiones se pueden agrupar según una serie de principios fijados, estos son:
- ¿Se ha informado al trabajador acerca de la posibilidad de que sean vigiladas sus actividades en los dispositivos tecnológicos que utilice?, ¿ha dado motivos el empresario para justificar dicha vigilancia? Es evidente que el principio exigido es el de informar.
- ¿Se le han otorgado al trabajador garantías para que no se vea afectada su intimidad?, ¿cuál ha sido el grado de intrusión? Principio de proporcionalidad.
- ¿Hubiera sido posible emplear otro medio de vigilancia menos intrusivo? Principio de necesidad.
- Y el principio de finalidad ¿Cuáles han sido las consecuencias para el trabajador?
En definitiva dice MOLINA NAVARRETE que la sentencia del caso Barbulescu vino a fallar que “el deber de información previa debe de ser muy preciso y el juicio de proporcionalidad concreto, no abstracto”[7].
David Navarrete
22 de octubre de 2020
Bibliografía:
- Constitución española.
- Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
- MOLINA NAVARRETE, Cristóbal: “El trabajador transparente, entre metáfora y realidad, y el efecto útil de los derechos de la personalidad en la empresa del siglo XXI”, Estudios Financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social: Comentarios, Casos Prácticos: Recursos Humanos, ISSN1138-9532, Nº. 419, 2018.
- Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
[1] MOLINA NAVARRETE, Cristóbal: “El trabajador transparente, entre metáfora y realidad, y el efecto útil de los derechos de la personalidad en la empresa del siglo XXI”, Estudios Financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social: Comentarios, Casos Prácticos: Recursos Humanos, ISSN1138-9532, Nº. 419, 2018, pág. 115.
[2] Sentencia 292/2000 de 30 de noviembre.
[3] Artículo 89 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
[4] Artículo 22.4 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
[5] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de abril de 2007.
[6]https://ecija.com/wp-content/uploads/2018/07/El-Test-Barbulescu-limita-el-poder-empresarial-de-control-digital.pdf
[7] MOLINA NAVARRETE, Cristóbal. El Derecho a la vida privada del trabajador en el tribunal Europeo de Derechos Humanos: ¿Diálogo o conflicto con la jurisprudencia nacional? Revista Dialnet 2018. P 16.
David Navarrete
Graduado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid
Estudiante de Máster de acceso a la profesión de abogado y Máster en Derecho de las Nuevas Tecnologías.
Miembro del proyecto de investigación de innovación docencia: “El aprendizaje-
servicio como metodología de aprendizaje jurídico-pedagógico: la reinserción de
presos a través de la justicia restaurativa” de la Universidad Complutense.
Autor de la novela “La noche no entiende de luces” y de distintas publicaciones
jurídicas.
Participante seleccionado para Legal Challenge 2019 en Herbert Smith Freehills y para Bootcamp sectorial de seguros Madrid, adquiriendo en este último, premio individual en la resolución del caso.
Contacto: dnavarreteutrera@gmail.com
Twitter: @davidutrera1997
Linkedin: David Manuel Navarrete Utrera
