AD 63/2019
Resumen:
Microsoft ha cerrado la sección de su tienda en la que comercializaba ebooks y, con ello, ha dejado a todos los usuarios de este tipo de contenido con el mensaje: “los libros dejarán de funcionar”.
Esta situación nos permite reabrir un debate que lleva existiendo desde que se comenzaron a comercializar los ebooks: ¿cuál es la naturaleza jurídica del contrato de suministro de ebooks?
De este modo, en el presente artículo trataremos de resolver esta cuestión a la luz de las consideraciones realizadas por el Tribunal de Justicia de La Unión Europea y analizaremos este tipo de contratos bajo una perspectiva de Derecho de consumo.
Palabras clave: contenidos digitales; servicios digitales; ebooks; Microsoft; contrato de suministro de contenidos digitales; Derecho de agotamiento; Derecho de consumo.
Sumario: 1. Introducción; 2. Aproximación a la naturaleza jurídica de las licencias de uso no personalizado; 2. Aproximación a la naturaleza jurídica en este tipo de contratos;2.1 El principio del agotamiento en el entorno digital; 3. Contratos de suministro de ebooks y Derecho de consumo; 3.1. Contextualizando la situación del consumidor: la “compraventa” de e-books; 3.2. Consecuencias jurídicas de esta situación bajo la luz del Derecho de consumo; 3.2.1. ¿La cláusula de modificación o supresión del servicio sin previo aviso puede ser abusiva?; 3.2.2. Problemas derivados de la información dada por la empresa; 3.2.3. ¿Cuáles son las consecuencias?; 4. Conclusiones.
1. Introducción:
“The books will stop working”
(Los libros dejarán de funcionar)
Esta es la notificación[1] (tan “fahrenheitiana”) que les comenzó a llegar en abril a los usuarios de ebooks de la tienda de Microsoft y que ha dado tanto que hablar estos meses, hasta el punto de llegar a ser viral:
De este modo, desde el 1 de julio de 2019 los “libros han dejado de funcionar”, lo que está generando muchas dudas a los consumidores de estos ebooks sobre la naturaleza del contrato que tenían con Microsoft, siendo la principal:
¿Cómo es posible que si compro y descargo un libro electrónico puedan eliminarlo?
Esto se debe a que los ebooks se encuentran protegidos con sistemas de DRM (Digital Right Management o sistemas de Gestión de Derechos Digitales)[2] y los medios (Forbes, Wired, Genbeta…) no han dejado pasar esta ocasión para avivar uno de los debates que lleva acompañando a los ebooks desde que existen: “las maldades” de los DRM.
Sin embargo, a pesar de que estos contenidos están protegidos con DRMs, en el caso de que los contratos realizados con los consumidores fueran de compraventa no cabría la posibilidad de que se eliminaran estos ebooks de los dispositivos de los usuarios. Esta duda sobre la naturaleza jurídica de los contratos de “suministro de ebooks”[3] no es nueva, habiendo llegado en ocasiones incluso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (aunque fuera de forma tangencial)[4].
De este modo, aprovechando la ocasión que nos da la noticia de la supresión del servicio de ebooks por parte de Microsoft, mediante este artículo trataremos de analizar la naturaleza del contrato de “suministro de ebooks” y algunas cuestiones de derecho de consumo que pueden incidir en estas relaciones.
2. Aproximación a la naturaleza jurídica en este tipo de contratos
¿Podemos hablar de compraventa de bienes digitales cuando no hay soporte? ¿Es necesario contar con la traditio para que la compraventa de un E-book despliegue todos sus efectos?
Los ebooks son libros digitalizados, es decir, “copias” idénticas de aquel bien físico que podemos adquirir en cualquier librería, lo único que los diferencia a primera vista es que unos están formados por bits y los segundos por páginas de papel y mucha tinta. Pero si ahondamos a un nivel jurídico, nos encontramos con qué si compramos un ebook en una store, no estamos adquiriendo la propiedad, sino unicamente una licencia de uso, a diferencia de lo que sucede cuando compramos un libro (en formato tangible). Este hecho tiene consecuencias en cuanto a determinar la naturaleza jurídica del contrato que se desarrolla, ya que podríamos estar ante una mera compraventa de un bien, ante un contrato de servicios de contenidos digitales (CC) o ante un contrato de adhesión por el cual se nos licencia una licencia de uso.
Por un lado si el contenido digital obra en un soporte duradero entrará en juego el derecho de distribución del autor y el contrato podrá ser calificado como una compraventa, siguiendo las reglas del desistimiento fijadas en la Directiva 2011/83 y también las de la entrega y transmisión del riesgo consagradas en la misma.
Si por el contrario el contenido digital es accesible sin mediar un soporte duradero, en el plano de la propiedad intelectual operará el derecho de comunicación pública o la puesta a disposición que tiene el autor, el contrato cuenta con más probabilidad de caer en el contrato de servicios (CC), el usuario carecerá de derecho de desistimiento o estará muy limitado, en los términos que fija la Directiva 2011/83 y en lugar de operar las reglas de la «entrega» y transmisión del riesgo, le serán de aplicación las propias del «suministro» o puesta a disposición del contenido digital.
Muy interesante resulta este extremo debido a su estrecha relación con la normativa de defensa de los consumidores y usuarios de modo que un mismo «bien»[5] puede ser susceptible de diversa calificación según la perspectiva, un programa de ordenador suministrado en formato material es considerado un «bien» y por tanto puede ser objeto de una compraventa, en modo contrario si no se suministra en formato material no será susceptible ni de compraventa ni de servicios[6] -serían considerados un tertium genius según el Cdo 19[7]-a estos efectos CÁMARA LAPUENTE[8], realiza una distinción interesante respecto a la existencia de soporte duradero o no.-
De este hecho, se extrae su naturaleza jurídica ya que al ser un ebook un contenido digital, le será de aplicación el regímen del artículo 3 de la Directiva de Contratos de suministro de contenidos y servicios digitales[9] y por ello podríamos calificarlo como un contrato de suministro de contenido digital y no como una simple compraventa. La entrega del contenido digital que el empresario se compromete a entregar al consumidor se realiza de manera online a través de medios electrónicos tales como la descarga o la reproducción en streaming.
Tal y como se muestra la diferencia entre ambos contratos -compraventa o contrato de suministro de contenidos digitales- no resulta inocua ya que implica la puesta en funcionamiento del principio del agotamiento, típico del derecho de propiedad sobre creaciones inmateriales que permite al licenciante del contenido controlar el uso que se haga de las copias abarcando tanto la distribución como la transmisión de las mismas.
2.1 El principio del agotamiento en el entorno digital
El agotamiento encuentra su justificación tal y como explica LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ[10] en el justo equilibrio entre el derecho del autor a ser adecuadamente recompensado por su actividad y el interés de la sociedad en cuanto al intercambio de bienes culturales y ejemplares de la obra transformados en productos sujeto al tráfico económico[11]. Sin embargo no supone un derecho carente de limitaciones, ya que dicho derecho encuentra su límite en lo previsto en el art 19.2 : el denominado como agotamiento del derecho, que concreta en qué situación el titular de los derechos u otra persona deja de poder controlar los actos posteriores de distribución en cuanto se haya producido la primera venta[12] «first sale»[13].
Para que el derecho de distribución opere es necesario que se transmita la propiedad en un formato «físico» vetando de esta forma aquellas obras que carezcan de soporte material, las cuales no estarán sujetas al agotamiento. Para estas últimas rige el derecho de comunicación pública y quizás de forma más técnica la puesta a disposición.
Pero tras la STJUE de 3 de Julio 2012, C-128/11, «Usedsoft» ha llevado a cierta parte de la doctrina a creer que es posible su extensión analógica[14] a otros tipos de bienes digitales, y no solamente al supuesto de los programas de ordenador.
El asunto en líneas generales trataba sobre unas licencias de software que Oracle vendía en lotes mediante una licencia de uso, indefinido de uso exclusivo e intransferible -lo que equivaldría a una compraventa- y que posteriormente Usedsoft revendía a un precio inferior de forma individualizada. Lo que adujo Oracle fue que en ningún momento se transfería la propiedad de la copia sino llanamente el «uso», no obstante el Tribunal entiende que la copia del software y la licencia son inseparables[15] y por lo tanto deberán tener un tratamiento unitario, si el cliente puede usar la copia por un tiempo ilimitado a cambio de un precio, estamos ante una verdadera compraventa y no ante una cesión de uso -factor importante porque de calificarse como una cesión de uso el agotamiento no puede llegar a operar, ya que no habría una transferencia de la propiedad-
Muy crítico con la argumentación del TJUE se muestra APARICIO VAQUERO[16], quien entiende que aun aceptando la noción de compraventa ofrecida por el Tribunal, dicha noción no se corresponde plenamente con las utilizadas por el legislador comunitario, y aunque compartan entre ellas la idea de intercambio por precio, las definiciones ofrecidas en otros ámbitos a bienes materiales, calificándolo dichos contratos que versan sobre contenidos digitales[17] -en los cuales se incluyen los programas de ordenador- con la coletilla de suministro. Y por lo tanto no cabe su calificación como una mera compraventa -el suministro vía internet de obras en formato electrónico (bienes carentes de formato tangible) son considerados como un contrato de servicios.
El Tribunal responde en el asunto «Usedsoft» en positivo, verificando la existencia del agotamiento en el caso de los programas informáticos descargados legítimamente en el ordenador del usuario y por lo tanto dando por válida la posterior reventa. Finalmente la sentencia concluye equiparando la venta de un software en CD-DVD a una venta mediante descarga online pues «la modalidad de trasmisión en línea es el equivalente funcional de la entrega de un soporte material», de donde se colige la necesidad de interpretar la Directiva 2009/24 «a la luz del principio de igualdad de trato»[18]
El TJUE no se detuvo en esta sentencia y en la STJUE de 16 de octubre de 2016 volvía a enjuiciar un asunto sobre el agotamiento digital. El asunto de fondo trataba sobre la venta de copias de seguridad de un software de Microsoft Corp,-los señores Ranks y Vasilevics vendían de forma fraudulenta copias no originales del software creado por Microsoft– el tribunal se centra en determinar si es posible la invocación del agotamiento en el caso de copias físicas de programas de ordenador cuando la copia revendida sea aquella que se realizó como copia de seguridad.
El Tribunal fundamenta su razonamiento en tres pilares[19]:
En primer lugar resulta licito que un adquirente realice una copia de seguridad del contenido sin necesidad de la autorización por el titular de los derechos de explotación. En segundo lugar dicha posibilidad debe ser interpretada restrictivamente, debido a que la copia de seguridad solo puede utilizarse para responder a las necesidad de de la persona que tiene derecho a utilizar el programa, no siendo objeto esta última de reventa alguna cuando no se dispone del soporte original. En último lugar el tribunal entiende que aunque el primer adquirente tiene derecho a revender esa copia usada, solo podrá revender dicha copia cuando este en posesión del original y en ningún caso podrá transmitir al subadquirente su copia de seguridad en lugar del formato original sin contar con la autorización del titular de los derechos.
Según este planteamiento el Tribunal se desvincula de la total equiparación entre la descarga de un programa de ordenador sin formato material y aquel adquirido en un establecimiento convencional en formato físico que había planteado en el asunto Usedsoft. Cosa diferente y en la cual no debería verter el Tribunal opinión alguna es sobre la licitud en la obtención de dichas copias, ciñéndose en todo caso a responder aquellas cuestiones prejudiciales que se le presentan, y en ningún caso tener en cuenta dicha situación a la hora de responder a las cuestiones principales.
Con esta nueva sentencia asistimos a vislumbrar una situación diferente en función del formato en el que se haya producido la comercialización de la copia del programa. Si fuera comercializada en formato digital, el adquirente legitimo podrá revenderla siempre que inutilice o destruya las copias en su poder. Por el contrario si dicha copia se produce en formato físico solamente podrá ser objeto de transmisión el formato original.
Con todo lo expuesto hasta ahora podemos concluir que: a priori el consumidor preveía que lo que estaba adquiriendo en el momento de la compra era un ejemplar “idéntico” de aquel que podría adquirir en una tienda física, solo que digitalizado. Que establecer las limitaciones de uso por parte de Microsoft de las obras protegidas por derechos de autor obedece a una razón proteccionista, la de evitar de forma masiva y sin control alguno, la comunicación pública y la puesta a disposición de las obras una vez “descargadas” por los usuarios. En relación a esto último destacar la posibilidad de qué este tipo de modelo de negocio de “licencias de uso de contenido” supone una forma de evitar que entre en juego el principio del agotamiento antes comentado, aunque acogiéndonos al argumento del propio Tribunal en el caso “Usedsoft” podríamos verificar que al descargar el usuario su ebook, nada impediría que el agotamiento de bienes digitales desplegara sus efectos impidiendo que el titular de derechos pudiera perseguir las subsiguientes transmisiones o transacciones (aunque se debe señalar que este régimen no es extensible a otro ámbito más que al régimen de los programas de ordenador).
Finalmente debemos apreciar que tanto el formato como el soporte de los bienes son determinantes a la hora de verificar el régimen jurídico que ha de establecerse, y qué no existe por tanto una verdadera “identidad” entre comprar un ebook (licenciándose su uso) y comprar un libro en formato físico, hecho que deja confuso al consumidor medio colocándolo en una posición desfavorable a la hora de ejercitar sus derechos.
3. Contratos de suministro de ebooks y Derecho de consumo.
Ahora bien, una vez que sabemos que los contratos de suministro de ebooks generalmente se configuran como licencias de uso y no como contratos de compraventa, debemos hacer ciertas consideraciones desde una perspectiva de derecho de consumo.
Para hacer esto puede ser interesante analizar una cláusula que, como destacan desde Términos y Condiciones en este interesante hilo de Twitter, se introduce en todos los contratos de suministro de ebooks[20]:
Sin embargo, a pesar de que:
- en el clausulado se establece claramente que el contenido digital está limitado y que la empresa podrá dejar de suministrarlo en cualquier momento (incluso aunque te lo hayas descargado) y, por tanto, lo que se está contratando es una licencia de uso por un tiempo limitado (mientras la empresa siga suministrándolo),
- y de que esta forma de configurar el contrato es prácticamente idéntica (como se ve en el hilo insertado más arriba) para todos los servicios de suministro de ebooks (y de otros contenidos digitales);
existe una creencia generalizada de que el consumidor realmente compra el contenido como si de un libro en formato físico se tratara.
3.1. Contextualizando la situación del consumidor: la “compraventa” de ebooks.
Es importante analizar, por tanto, cuáles son las razones de este “malentendido” por parte de los consumidores y para ello basta con entrar a las páginas web de este tipo de empresas y observar el lenguaje que utilizan. A modo de ejemplo vemos las siguientes imágenes:
Capturas de pantalla tomadas de: https://www.amazon.es/ebooks-kindle/b/?ie=UTF8&node=827231031&ref_=sv_kinc?
Capturas de pantalla tomadas de: https://play.google.com/store/books?hl=es
Esto es prácticamente lo primero que vemos cuando entramos a este tipo de webs: referencias continuas a la venta y compra de libros. Además, en algunas de las condiciones generales de la contratación se hace también referencia a distintos tipos de contratos como compraventa y alquiler.
Teniendo esto en cuenta, y dando por hecho que los usuarios no se van a leer los términos y condiciones de uso debido a su extensión[21] y que en caso de leerlos posiblemente no los entiendan dada su complejidad[22], hay que tener en cuenta que esta será la información con la que cuenten los consumidores al contratar el servicio.
Si a esto añadimos que se tiende a equiparar los ebooks con los libros en formato físico la expectativa del consumidor es tener una disponibilidad similar (poder hacer cualquier uso de ellos, prestarlos, revenderlos…), tenemos como resultado que el consumidor piensa que ha comprado el ebook y cuando una empresa toma la decisión de dejar de prestar este servicio (como es el caso de Microsoft) se sorprende y no entiende por qué “los libros dejarán de funcionar”.
3.2. Consecuencias jurídicas de esta situación bajo la luz del Derecho de consumo.
3.2.1. ¿La cláusula de modificación o supresión del servicio sin previo aviso puede ser abusiva?
Para este apartado vamos a tener en cuenta que el contrato de suministro de ebooks es un servicio y analizaremos la cláusula de “Kindle” (ya que todas son similares).
Como vemos, esta cláusula permite al empresario hacer cualquier modificación del servicio sin necesidad de informar al consumidor. Esta cláusula tiene su justificación , principalmente, en que la mayor parte de las modificaciones del servicio que se realizan suelen ser a través de actualizaciones que incluyen mejoras del servicio (de seguridad, de usabilidad, nuevas funciones…), de modo que el tener que realizar un preaviso a todos los consumidores de que se van a realizar modificaciones en el servicio podría ser tedioso tanto para empresario como para el propio consumidor.
Sin embargo, al tener una redacción tan amplia puede abarcar cualquier tipo de modificación del servicio, lo que, en determinadas ocasiones conllevaría una situación de falta de conformidad como es el caso de la supresión total del servicio de ebooks: el consumidor ha contratado un servicio que desaparece[23].
De este modo, al dejar esta cláusula al arbitrio del empresario el objeto del contrato debemos considerar que podría considerarse abusiva (y por tanto nula) en función de lo dispuesto en el art. 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios[24] (a partir de ahora TRLGDCU).
Ahora bien, es necesario comprender también que, como hemos dicho, no sería funcional tener que informar de todas las modificaciones del servicio, de modo que lo ideal sería buscar un equilibrio según el cual únicamente fuera necesario notificar con tiempo suficiente de las modificaciones sustanciales del servicio para permitir al consumidor decidir si las acepta o no, y, de este modo, tener capacidad de reacción. Con esto en mente se ha redactado el art. 19 de la Directiva relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales[25], según la cual se permite la modificación del servicio cuando:
- Se establezca la posibilidad en el contrato y se realice la modificación por circunstancias razonables[26].
- Que no conlleve costes para el consumidor.
- Que se informe al consumidor de forma comprensible, con antelación suficiente para que se pueda resolver el contrato y en un soporte duradero[27].
De este modo, a la luz del presente artículo de la Directiva (en el momento en que se transponga) la cláusula que estamos estudiando tampoco sería válida al no cumplirse con los requisitos establecidos para permitir la modificación del servicio.
3.2.2. Problemas derivados de la información dada por la empresa.
Ahora bien, aunque la cláusula que hemos visto no fuera considerada abusiva, según el contexto que hemos visto nos encontramos ante una situación en que la información precontractual es, al menos, insuficiente.
El art. 97.1 TRLGDCU establece la obligación del empresario de exponer claramente las características principales del producto o servicio antes de que se formalice el contrato, cosa que en el presente supuesto, como hemos visto supra no se cumple rigurosamente, sino que lo que parece según la información que hay en la web es que el contrato de suministro de ebooks se corresponderá con una compraventa mientras que, si revisamos las condiciones generales podemos deducir que lo que el consumidor adquiere es una licencia de uso.
De este modo, al no proporcionar al consumidor una información precisa sobre el alcance del suministro del contenido que está contratando, sino que más bien se da una apariencia de que al naturaleza del contrato es la de compraventa habrá de considerar que la poca información que se aporta en la propia web constituye una oferta (al mostrar los elementos mínimos que son el precio y el objeto del contrato -el ebook-). Así, atendiendo a lo dispuesto en el art. 61 TRLGDCU esta oferta se debe integrar en el contrato.
Esto supone que, la oferta pasa a ser contenido efectivo del contrato y deberá prevalecer ante las cláusulas que podemos encontrar en las condiciones generales de la contratación (a no ser que sean más beneficiosas -art. 61.3 TRLGDCU-) y, por tanto, el contrato será realmente de compraventa y no una licencia de uso, ya que la integración de la oferta en el contrato supone la exigibilidad de su cumplimiento por parte del consumidor (o en su caso una indemnización por el incumplimiento contractual)[28], lo que en estos supuestos puede traer muchos problemas a la empresa derivados de cuestiones de propiedad intelectual, ya que lo más común será que la empresa haya adquirido una licencia de los autores para realizar la puesta a disposición y no para llevar a cabo la venta (distribución) de las obras.
3.2.3. ¿Cuáles son las consecuencias?
Con todo esto, el hecho de que la empresa suministradora de ebooks modifique o suprima el servicio conllevará la creación de una situación de falta de conformidad según lo dispuesto en el art. 114 y 116 TRLGDCU ya que el “producto entregado” realmente no se corresponde con el producto contratado. Mientras el consumidor cree haber comprado un ebook lo que realmente está recibiendo (sin saberlo) es un servicio por el cual se le permite el acceso a un contenido digital mientras el empresario pueda (o quiera) prestar ese servicio (por tanto, si la empresa decide dejar de dar soporte a dicho servicio como es el caso de Microsoft o si la licencia que tiene para la puesta a disposición de la obra deja de estar en vigor, por ejemplo, el usuario dejará de poder disfrutarlo). Por tanto, los remedios que se establecen para la falta de conformidad parten (tanto en el TRLGDCU -arts. 118 y ss.- como en la Directiva de contenidos y servicios digitales -arts. 14 y ss.-) de la puesta en conformidad, si bien en caso de considerarse desproporcionada quedan abiertas las vías de la rebaja del precio o la resolución del contrato.
De este modo, es posible que en el presente supuesto la puesta en conformidad sea desproporcionada al exigir que el empresario tenga que adquirir la licencia pertinente para poder realizar la distribución de las obras en lugar de su comunicación pública, ya que esto podría suponer un coste superior al de resolver el contrato y pagar una indeminzación por los daños producidos, en su caso. Sin embargo, para poder optar el empresario por la resolución e indemnización en lugar de por la puesta en conformidad deben tenerse en cuenta los criterios establecidos en el art. 119.2 TRLGDCU.
Esta es, precisamente, la opción que ha elegido Microsoft al decidir reembolsar el precio que pagaron los consumidores por cada uno de los ebooks y, en caso de que hubieran hecho anotaciones en ellos pagarles 25 dólares a modo de indemnización[29].
Fdo. Aitor Prado y Aitor Mora de TicsLaw
La Rioja, 17 de julio de 2019
Aitor Mora
Eterno estudiante de Derecho
Me dedico al estudio conjunto de mis dos pasiones: Derecho y Tecnología.
Empecé con el Comercio Electrónico y plataformas de intermediarios y he acabado estudiando Smart Contracts y desintermeciación ¿Qué será lo siguiente…?
Estudiante del Máster en Acceso a la Abogacía de la Universidad de La Rioja
Aitor Prado
Apasionado de la Propiedad Intelectual
Me dedico a tratar temas de propiedad intelectual, lo que me ha llevado a meterme de lleno con la Inteligencia Artificial y los retos que representa. Todo comenzó con un pequeño trabajo en la universidad y desde aentonces no he parado ni pienso hacerlo.
Estudiante del Máster en Acceso a la Abogacía en la Universidad de La Rioja
BIBLIOGRAFÍA.
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- RAMOS SIMÓN, L. F., «DRM: Protección versus accesibilidad de la información digital», en hipertext.net, núm. 2, 2004 (https://www.upf.edu/hipertextnet/numero-2/drm.html; fecha de consulta: 14.6.2018).
- SPINDLER , G., «Contratos de suministro de contenidos digitales: ámbito de aplicación y visión general de la Propuesta de Directiva de 9.12.2015», en InDret, núm. 3, 2016.
[1]En el siguiente enlace se puede encontrar el texto completo y una explicación más detallada de la forma en que se está llevando a cabo el cierre de la sección de ebooks de Microsoft Store: https://support.microsoft.com/en-us/help/4497396/books-in-microsoft-store-faq
[2]Vid. RAMOS SIMÓN, L. F., «La gestión de derechos de autor en entornos digitales, un reto para las bibliotecas y centros públicos de información», en Revista General de Información y Documentación, Vol. 12, núm. 1, 2002, pp. 257-277 (https://revistas.ucm.es/index.php/RGID/article/viewFile/RGID0202120247A/10205); y RAMOS SIMÓN, L. F., «DRM: Protección versus accesibilidad de la información digital», en hipertext.net, núm. 2, 2004 (https://www.upf.edu/hipertextnet/numero-2/drm.html).
[3]Dado que el concepto de contrato de suministro de contenidos digitales es amplio y en él puede encajar cualquier modalidad contractual de nuestros ordenamientos, siendo el hecho diferenciador que el objeto del contrato es un contenido digital (CÁMARA LAPUENTE , S., «La nueva protección del consumidor de contenidos digitales tras la Ley 3/ 2014, de 27 de marzo», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 11, 2014; SPINDLER , G., «Contratos de suministro de contenidos digitales: ámbito de aplicación y visión general de la Propuesta de Directiva de 9.12.2015», en InDret, núm. 3, 2016), a lo largo del presente artículo nos referiremos a contrato de suministro de ebooks para utilizar un término más concreto y, a su vez, poder utilizar un concepto general con el que podamos referirnos a cualquier modalidad de suministro de ebooks (compraventa, alquiler, licencia de uso…).
[4]Por ejemplo, hay varias resoluciones del STJUE que abordan la naturaleza de los contratos de suministros de ebooks para hacer un análisis desde el aspecto tributario (qué tipo de IVA deben pagar) como la STJUE C-390/15 de 7 de marzo de 2017.
[5] Según CÁMARA LAPUENTE, S., «Los contenidos digitales…» op, cit p.357 «la puesta a disposición
electrónica del contenido digital no encaja con la noción jurídica de «entrega» en sentido estricto».
[6] Según la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores en sus artículos 5.1, 6.1, 6.2, 9.2, 14.4, 16, 17.2, 19 a 22, 27 y 30.
[7] Cdo 19 Directiva 2011/83/UE «Por contenido digital deben entenderse los datos producidos y suministrados en formato digital, como programas, aplicaciones, juegos, música, vídeos o textos informáticos independientemente de si se accede a ellos a través de descarga o emisión en tiempo real, de un soporte material o por otros medios. Los contratos de suministro de contenido digital deben incluirse en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. Si un contenido digital se suministra a través de un soporte material como un CD o un DVD, debe considerarse un bien a efectos de la presente Directiva. De forma análoga los contratos de suministro de agua, gas y electricidad, cuando no se presenten a la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas, los contratos de calefacción mediante sistemas urbanos, o los contratos sobre contenido digital que no se suministre en un soporte material, no deben ser clasificados a efectos de la presente Directiva como contratos de venta ni como contratos de servicios. La negrita es nuestra.
[8] CÁMARA LAPUENTE, S.,: «Los contenidos digitales…» op, cit., p.358.
[9]Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 26 de marzo de 2019, sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos digitales (COM(2015)0634 – C8- 0394/2015 – 2015/0287(COD)) Disponible en :http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2019-0232_ES.pdf
[10]LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, A.,: “Comentarios al Artículo 19…” op, cit., pp.339-348.
[11]RIVERO HERNÁNDEZ, F.,: «Articulo 19» en Comentarios a la Ley de propiedad Intelectual,Tecnos, Madrid, 2007, p.314.
[12]No es necesario que se produzca una venta para que surta efecto el agotamiento ya que dicho efecto
opera igualmente en cualquier caso que se transmita la propiedad.
[13]APARICIO VAQUERO, J.P.,: ”La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre
los programas de ordenador” , en Estudios sobre la Ley de propiedad intelectual últimas reformas y materias pendientes, (Dir. J.P. Aparicio), Dykinson, Madrid, 2016, p.42.
[14] En contra SÁNCHEZ ARISTI, R., MORALEJO IMBERNÓN, N. LÓPEZ MAZA, S.: “La
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de propiedad intelectual” 2017, Madrid, p.492. En el mismo sentido MINERO ALEJANDRE, G., :»Las nuevas reglas en el consumo de contenidos digitales protegidos por la propiedad intelectual, con especial referencia a los programas de ordenador. Calificación de los actos de explotación y aplicación de la regla del agotamiento a la luz de la jurisprudencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea» en Estudios sobre la Ley de propiedad intelectual últimas reformas y materias pendientes (Dir. J.P. Aparicio), Dykinson, Madrid, 2016. pp.493- 499.
[15] CÁMARA LAPUENTE, S.,: “Los contenidos digitales como objeto de propiedad” en El derecho de propiedad en la construcción del derecho privado europeo (Dir. E.Lauroba), Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p.339. «advierte de que el tribunal expande de esta forma el agotamiento a las descargas, por tanto ejemplar a efectos del derecho de distribución y no mero acto de comunicación pública o puesta a disposición en que no opera el agotamiento de derechos del titular»
[16] APARICIO VAQUERO, J.P.,: «La jurisprudencia del Tribunal…» op, cit., p.46
[17] Interesante estudio general sobre la relación entre la propiedad intelectual y el suministro de
contenidos digitales lo realiza APARICIO VAQUERO, J.A.,: Propiedad Intelectual y suministro de contenidos digitales», Revista para el análisis del derecho Indret, Barcelona, 2016. Del mismo modo para un análisis pormenorizado de la relación entre este tipo de contratos y la defensa de consumidores y usuarios CÁMARA LAPUENTE, S.,: “La nueva protección del consumidor de contenidos digitales tras la Ley 3/2014, de 27 de Marzo” Centro de Estudios de Consumo, 2014, Disponible en: https://www.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/579/484, pp.79-167.
[18] CÁMARA LAPUENTE, S.,: «Los contenidos digitales…» op, cit., p.340.
[19] CASTILLO PARRILA, J.A.,: «A vueltas con el agotamiento del derecho de distribución en los contratos llamados «de suministro de contenidos digitales. A propósito de la STJUE de 12 de octubre de 2016 C-166/2015» en Derecho digital: retos y cuestiones actuales, (Dir. Espejo Lerdo de Tejada), , Aranzadi, 2018, p.80.
[20]De hecho, es muy frecuente encontrar este tipo de cláusulas en las que se otorga al proveedor de contenidos digitales la facultad de modificar libremente el contenido o el propio servicio en sí en cualquier tipo de contrato de suministro de contenidos digitales. Podemos ver un ejemplo claro en las plataformas de reproducción de vídeo bajo demanda, como se analiza en MORA ASTABURUAGA, A. y PRADO SEOANE, J.A., «Estudio comparativo de las condiciones generales de la contratación de las principales plataformas de reproducción de vídeo en streaming: cláusulas potencialmente abusivas», REDUR 15, diciembre 2017, págs. 175-188.
[21]Por ejemplo, según un estudio realizado por un grupo de defensa de consumidores australiano, leer únicamente las condiciones generales de la contratación de Kindle llevaría nueve horas (según esta noticia de THE GUARDIAN: https://www.theguardian.com/australia-news/2017/mar/15/amazon-kindles-terms-unreasonable-and-would-take-nine-hours-to-read-choice-says).
[22]Como informan desde el medio MOTHERBOARD, dos abogados publicaron un estudio sobre el análisis de 500 condiciones generales de la contratación de las principales empresas y sólo dos se ajustan al estándar del test Flesch Reading Ease (FRE) de comprensibilidad del texto (BENOLIEL, U. y BECHER, S. I., «The duty to read the unreadable» en 60 Boston College Law Review, Forthcoming, 14.1.2019 (Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3313837).
[23]Aunque en este caso Microsoft sí que ha realizado un preaviso con meses de antelación este tipo de cláusulas les hubiera permitido, teóricamente, suprimir todo el servicio de forma abrupta.
[24]Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
[25]Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales.
[26]El término razonable habrá de entenderse según lo establecido en el Considerando 46 de dicha Directiva.
[27]Estos dos últimos requisitos deberán cumplirse en los casos previstos en el art. 19.2 de la Directiva relativos a modificaciones que afecten negativamente al acceso a los contenidos o servicios, de modo que puedan conllevar una falta de conformidad.
[28]En este sentido el propio art. 61 TRLGDCU y los artículos relativos a la falta de conformidad
[29]Otra cuestión en la que no nos vamos a meter serían determinar si realmente la cantidad de 25 dólares cubre los daños ocasionados y, por tanto, si cumple con la finalidad indemnizatoria realmente.
