AD 97/2019
A VUELTAS CON LA CLÁUSULA DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO. NOVEDADES Y CÓMO AFECTA A LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
Abstract:
Este artículo realiza un recorrido por las distintas resoluciones tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) como del Tribunal Supremo (TS) que se han dictado en relación con la cláusula de vencimiento anticipado en procedimientos de ejecución hipotecaria y sobre las consecuencias de la declaración de nulidad, para ver el estado actual de la cuestión y cómo afecta la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario a los nuevos procedimientos y a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor.
Palabras clave:
Ejecución hipotecaria, vencimiento anticipado, nulidad contractual, TJUE
La cláusula del vencimiento anticipado es aquella que permite la resolución del contrato de préstamo ante el impago parcial del mismo de forma que la entidad puede reclamar la totalidad de lo que se adeuda, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado.
En base a esta cláusula se han llevado a cabo todos los procedimientos de ejecución hipotecaria.
Ahora es un tema de rabiosa actualidad, sin embargo, llevamos a vueltas con este asunto desde hace más de cuatro años.
En el año 2015 hubo dos autos importantes del TJUE en esta materia y que dieron la vuelta a las ejecuciones hipotecarias por sus implicaciones.
El Auto del TJUE, Sala Sexta, de 11 de junio de 2015 (Asunto C-602/13) resolvió que “a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica”.
Y, el Auto del TJUE, Sala Sexta, de 8 de julio de 2015 (Asunto C-90/14), que “los artículos 3, apartado 1, 4, apartado 1, 6, apartado 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando, en el momento de celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración”.
Esto supuso un cambio importante, dando un giro radical en esta materia respecto a lo que los juzgados estaban resolviendo hasta la fecha. A raíz de estos autos hubo Juzgados y Secciones de Audiencias Provinciales que empezaron a archivar ejecuciones hipotecarias como consecuencia de la declaración de la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva.
La facultad del acreedor para dar por vencida anticipadamente la operación ha de partir de un incumplimiento del prestatario. En su conexión con el artículo 1124 CC, ha de tratarse de un incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista; ello permite de entrada su operatividad ante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a incumplimientos irrelevantes, según expresa la propia Sentencia del TS referida.
Determinar la abusividad o no de la cláusula de vencimiento anticipado resulta fundamental para proteger el derecho de defensa de la parte ejecutada, ya que es una cláusula que constituye fundamento de la ejecución.
En la mayoría de los casos se preveía la facultad de la entidad de vencer anticipadamente el préstamo ante el impago de una o alguna de las cuotas y una vez estuvo claro que la cláusula era abusiva pues no se basaba en un incumplimiento grave y resultaba totalmente desproporcionada, el debate empezó a girar en torno a cuáles eran las consecuencias de dicha declaración de nulidad.
De conformidad con lo establecido en el artículo 695.4 LEC “de estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución o que hubiera determinado la cantidad exigible”. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva”. Así, de la lectura del artículo no cabía duda de que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debe determinar el sobreseimiento del procedimiento, dado que evidentemente se trata de una cláusula en la que se fundamenta la ejecución, sin embargo, el camino no iba a ser tan sencillo.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 18 de febrero de 2016, cierra su fundamentación permitiendo que se lleve a cabo el procedimiento de ejecución mediante la sustitución de la estipulación contractual por la aplicación de las disposiciones del ordenamiento jurídico que permiten el vencimiento de créditos a plazos, y ello porque considera que el procedimiento de ejecución hipotecaria resulta más beneficioso para el consumidor que uno declarativo dadas las ventajas que tiene el deudor en la ejecución, como las previstas en el artículo 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682.2.1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo, o las posibilidades de liberación del bien previstas en el artículo 693.3 LEC.
Esta Sentencia tuvo un voto particular, con el que coincido plenamente, que consideraba que suponíauna clara integración de la cláusula declarada abusiva y que resultaba contraria a la doctrina del TJUE.
El 21 diciembre 2016, se resolvió por el TJUE la mediática cuestión sobre la retroactividad total como efecto de la nulidad de las “cláusulas suelo” señalando que incumbía al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).
Esta resolución junto con la STJUE 26 enero 2017, donde reiteró su doctrina de que la cláusula de vencimiento anticipado debía examinarse atendiendo exclusivamente a la literalidad de lo reflejado en el contrato (obviando el comportamiento del prestamista) y que ello determinaba, necesariamente, la expulsión, llevaron al Supremo a plantear una cuestión prejudicial.
En la STJUE de 26 de enero de 2017, mediante las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, el órgano jurisdiccional remitente preguntaba si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2 de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.
En este sentido afirma el TJUE que las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. “De ese modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, es este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)”.
Así concluye el TJUE: “la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693.2 LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional”.
Tras esta sentencia del TJUE, el propio TS elevó cuestión prejudicial mediante Auto de fecha 8 de febrero de 2017, planteando las siguientes cuestiones:
“1.- Si, en las cláusulas que permiten el vencimiento anticipado por cualquier impago de capital o de intereses, resulta conforme al artículo número 6 de la Directiva 93/13/CEE apreciar la abusividad solo del inciso o pacto relativo al impago de una cuota (como acordó la Sentencia recurrida) manteniéndose la validez del pacto en los casos restantes. Es decir, sobre la posibilidad de separabilidad de los distintos elementos autónomos de una cláusula con varios enunciados.
2.- Si un tribunal nacional tiene facultades para determinar, una vez declarada la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, que la aplicación supletoria del derecho nacional, aunque determine el inicio o prosecución de un proceso de ejecución hipotecaria contra un consumidor, es más ventajoso para éste que sobreseer dicho proceso y quedar expuesto a una ejecución ordinaria tras una sentencia firme en un juicio declarativo”.
En ese momento la mayoría de las ejecuciones hipotecarias se suspendieron por los Juzgados y Audiencias Provinciales a la espera de que se resolviera por el TJUE la cuestión prejudicial. Y, hubo más cuestiones prejudiciales elevadas por distintos Juzgados para resolver sobre el mismo asunto.
Con la inevitable confianza que quienes trabajamos en materia de ejecuciones hipotecarias tenemos depositada en el TJUE, parecía que la única solución posible a estas alturas y con el camino que se llevaba recorrido era el sobreseimiento de las ejecuciones en las que se declarara abusiva la cláusula del vencimiento anticipado.
Aún estaba sin resolverse esta cuestión prejudicial cuando se publicó en el BOE la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que contiene dos aspectos que van a afectar a las ejecuciones hipotecarias ya en curso en el momento de publicación de la Ley. Estos son:
– El artículo 24 que preceptúa: “1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”.
Así, aunque este artículo no se aplica con carácter retroactivo a aquellos procedimientos ya iniciados a su entrada en vigor, va a tener una repercusión importante como veremos más adelante. Y,
– La Disposición Transitoria Tercera que establece un nuevo plazo de oposición para aquéllos ejecutados que tengan un procedimiento ejecutivo en curso a la entrada en vigor de esta Ley y que tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, hubiera transcurrido el plazo de oposición, siempre que no se haya puesto en posesión del inmueble al adquiriente, que no se le haya notificado expresamente al ejecutado para posibilidad de presentar incidente extraordinario de oposición en base a la existencia de cláusulas abusivas, ni se haya formulado anteriormente oposición por el ejecutado.
Esta Disposición Transitoria se introduce para cumplir con la STJUE de 29 de octubre de 2015 (asunto C-8/14, BBVA/Pedro Peñalva López) que al analizar la DT 4ª de la Ley 1/2013 concluye que el plazo preclusivo de un mes para formular oposición notificado vía BOE era contrario al principio de efectividad.
La reforma legislativa llega 4 años tarde cuando además, desde mi punto de vista, ya resulta totalmente inútil dado que es doctrina consolidada la obligación del juzgador de revisar la abusividad de las posibles cláusulas abusivas, en cualquier momento del procedimiento, tan pronto como se disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, por lo que el consumidor no necesita una habilitación legal para poder presentar oposición, sino que en cualquier momento del procedimiento puede alegar la existencia de cláusulas abusivas, siendo obligación del Juzgador resolver de forma expresa (STJUE de 4 de junio de 2009, C-243/08, caso Pannon).
La SJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, resolvía la cuestión prejudicial elevada por el TS, así como otra elevada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona que planteó otras tres cuestiones.
El TJUE concluía que «no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales«. De esta forma corresponde a los Tribunales decidir determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
Así, tras esta Sentencia, conocemos la STS 11 de septiembre de 2019 que viene a concluir la imposibilidad de subsistencia del contrario sin la cláusula de vencimiento anticipado, si se hubiera declarado abusiva, y dispone (párrafo 9 del FJ 8º) que:
procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.
En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero – y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC – sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ).
Sin embargo, desde mi punto de vista, integrar la cláusula abusiva por una disposición de derecho nacional no tiene necesariamente que proteger al consumidor en caso de determinarse la nulidad del contrato, sino que, al sustituir la cláusula expulsada por la disposición normativa, se estaría protegiendo exclusivamente al acreedor hipotecario.
Por ello considero que se debe valorar cada caso para que, cuando interese, y teniendo en cuenta la protección del consumidor a la que se refiere el Tribunal Supremo, en los casos en los que no se acuerde el sobreseimiento del procedimiento, pueda defenderse la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria con los siguientes efectos:
- La deudora únicamente deberá devolver lo que le fue prestado.
- El prestatario deberá devolver lo percibido por otros conceptos (intereses, comisiones…)
- Desaparecerá la carga hipotecaria.
Este argumento para defender la nulidad del contrato se ve reformado por la STJUE de 3 de octubre de 2019 que señala lo siguiente en relación con este punto «cuando el contrato no pueda subsistir sin la aplicación de la cláusula declarada nula, debe ser anulado, salvo que el Juez nacional pueda sustituir la cláusula abusiva por una norma de derecho nacional para evitar un perjuicio en el consumidor.
Las consecuencias perjudiciales para el consumidor deben analizarse en relación con las circunstancias existentes o previsibles en el litigio. Hay que tener en cuenta los intereses reales del consumidor, no los del momento de la contratación«.
Para encontrar Fallos en la línea de declarar la nulidad de contratos de préstamo tenemos que irnos a aquellos sin garantía hipotecaria, donde la jurisprudencia es abundante. Pero lo cierto es que en los hipotecarios aun no se ha dado ese paso, a mi juicio, razonable con la línea doctrinal del TJUE.
La STS de 11 de septiembre, en una interpretación desacertada -desde mi punto de vista- de la ya reiterada jurisprudencia del TJUE (y no siendo la primera vez que yerra nuestro Alto Tribunal en esta materia) establece unas orientaciones generales que son las siguientes:
“1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI”.
En cualquier caso, estos criterios son orientativos y no deben ser aplicados de una manera mecanicista por nuestros Tribunales, sino que habrá que, como dice el TS en su Sentencia de 11 de septiembre de 2019 «valorar en cada caso concreto , si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y la duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar estas consecuencias.
Se trata de una interpretación causística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor«.
Tras la publicación de esta Sentencia se están reactivando las ejecuciones hipotecarias que llevaban años suspendidas.
Es habitual que el Juzgado o Audiencia nos conceda plazo para realizar alegaciones a la vista de la STS de 11 de septiembre. Si esto ocurre y a efectos de defender los intereses de nuestros clientes, es importante tener presente que para valorar la gravedad del incumplimiento hay que tener en cuenta los meses que transcurrieron desde que el ejecutado dejó de pagar las cuotas hasta que la entidad resolvió el préstamo y no, como pretenderá la entidad, contar los meses desde que dejó de pagar hasta la fecha actual o hasta la fecha de interposición de la demanda.
Para comprobar el momento en el que la entidad venció anticipadamente el préstamo hay que fijarse en el acta de liquidación de saldo, que siempre es uno de los documentos de la demanda. Esto es así porque tanto la jurisprudencia última del Supremo como la Ley 5/2019, de 15 de marzo, conceden unas pautas para vencer anticipadamente los créditos hipotecarios, por lo que hay que analizar si, al vencerse el crédito se han cumplido o no estos criterios orientadores, de forma que lo relevante es cuándo venció el banco el crédito y ello con independencia de cuándo presentó la demanda o los meses transcurridos desde el primer impago hasta la fecha.
Por ello, cuando en el acta fehaciente de liquidación se observe un incumplimiento inferior al número de cuotas reseñado en el artículo 24 de la Ley 5/2019, sólo existen dos posibles caminos: (1) el sobreseimiento de la ejecución sin más trámite y (2) la no subsistencia del contrato de préstamo, con los efectos ya explicados.
Sin duda, una gran cantidad de asuntos seguirán adelante gracias a otra gran excepción a la norma diseñada por el Supremo en beneficio exclusivo de la Banca, pero os animo a defender estos argumentos porque realmente considero que, desde el punto de vista jurídico, tenemos razón.
4 de noviembre de 2019
Beatriz Duro
Beatriz Duro Álvarez del Valle Abogada y mediadora.
Socia directora en Duroa Abogados.
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Sobreseimiento ¿sin más trámite?. Pero entonces ¿cómo se tramita procesalmente la nulidad de la subasta realizada en esa ejecución hipotecaria?