“La videovigilancia en el entorno laboral. Aproximación al artículo 89 LOPDGDD y estudio de la jurisprudencia” a cargo de Marcos Rubiales

AD 101/2021

Resumen: En el siguiente artículo, se analizará el artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales (en adelante LOPDGDD) que regula el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia en el lugar de trabajo. Detrás de la regulación de este artículo, hay un intenso recorrido jurisprudencial de idas y venidas, no siendo una cuestión pacífica, es por ello que, el objetivo será entender este artículo, a partir de la explicación de las sentencias más importantes a nivel europeo sobre este asunto.

El artículo 89 de la LOPDGDD regula el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo:

“1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley”

El citado artículo viene incorporar las últimas novedades jurisprudenciales sobre el derecho a la intimidad, y a la protección de datos en el uso de dispositivos de videovigilancia y grabación de sonidos en el lugar de trabajo, es decir, las obligaciones del empleador cuando lleva a cabo estas actuaciones. Es por ello que, para poder entender este artículo, lo que haremos será analizar la evolución de esta jurisprudencia y así poder entender el porqué de las obligaciones estipuladas en el artículo citado.

Antes de entrar a analizar la evolución de la jurisprudencia, veamos de donde emana este artículo:

EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL ÁMBITO LABORAL:

En este apartado, comentaremos aquellos artículos de la legislación española que versan sobre la intimidad en el contexto laboral, para ello, acudiremos a las normativas laborales, entre ellas, el Estatuto de los Trabajadores, que se pronuncia en diversos artículos sobre el tema y a su vez en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL).

El Estatuto de los Trabajadores se pronuncia sobre este tema en varios artículos, entre ellos se encuentra, el artículo 20.3:

“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.”

En este artículo, podemos comprobar como contempla el legislador la confrontación existente entre el control empresarial (dentro del marco de la libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución Española) y el derecho a la intimidad. Es por ello, que el empresario dentro de su libertad de empresa podrá realizar los controles necesarios para que la producción sea efectiva, pero, este derecho entrará en colisión, con el derecho que tiene todo trabajador a que se respete su derecho a la intimidad, y el resto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. De esta forma, el empresario no tendrá total libertad para llevar a cabo estos controles, tendrán que respetarse ciertos límites.
Dice lo siguiente la Sentencia 88/1985 del Tribunal Constitucional, de 19 de junio de 1985 sobre este asunto:

“La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano (…). Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa que establece el art. 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema constitucional”.

Como podemos ver, el Tribunal Constitucional aprecia esta ponderación entre derechos (libertad de empresa y respeto de los derechos fundamentales del trabajador), es por ello que, el empresario no está amparado por la libertad de empresa para realizar todo lo que quiera, sino que siempre, tendrá que tener en cuenta y respetar, el resto de derechos fundamentales.
Por lo tanto, no cabe duda de que el trabajador también goza plenamente de los derechos fundamentales que les reconoce la Constitución.

Según FERNÁNDEZ AVILÉS sobre la intimidad en el ámbito laboral:

“Ya en el plano laboral, el derecho a la intimidad encuentra reconocimiento en el artículo 4.2 e) ET, según el cual, el trabajador tiene derecho “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad en la relación de trabajo. Se advierte, pues, que el valor de la dignidad vuelve a ser referido en ese precepto como indisolublemente vinculado a la intimidad a la que el trabajador tiene derecho en el desarrollo de su actividad laboral.”

(J.A Fernández Avilés-V. Rodríguez-Rico Roldán. “Nuevas tecnologías y control empresarial de la actividad laboral en España” (Universidad de Granada) Vol.2 no. 1, 2016. Consultado el 17-09-18 en la siguiente web: file:///C:/Users/marcosrubiales/Downloads/6197-18415-1-PB.pdf..)

Por lo tanto, tanto el derecho a la libertad de empresa, como el derecho a la intimidad, no son derechos absolutos, es decir, no se pueden ejercer sin tener en cuenta el resto de los derechos presentes en la Constitución. Es por ello que, tendrá que ponderarse dependiendo de las circunstancias del supuesto, la manera de aplicar cada derecho.

A su vez, encontramos referencia al tema en el LRPRL, entre ellos, el artículo 14.2 dice lo siguiente:

“En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores”

En relación con este artículo, la legislación laboral habilita al empresario para adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los trabajadores. En este sentido, para que se pueda garantizar tanto la seguridad como la salud de sus trabajadores, la empresa podrá adoptar las medidas necesarias para proteger estos aspectos. Lo importante de este artículo es que las medidas que adopte el empresario siempre tienen que ser con la finalidad de garantizar la protección de los trabajadores, como veremos, en muchas ocasiones, el empresario utilizará estas medidas con finalidades distinta a la que expresa este artículo, y, por lo tanto, no será válido. Por ejemplo, si utiliza cámaras de videovigilancia para garantizar que no se producen intromisiones ilegítimas en el seno de la empresa, tendrán que utilizarse siempre con este fin y no se utilizarán para probar que el trabajador no se encontraba en su puesto de trabajo, ya que, las finalidades son totalmente distintas.

A su vez, el artículo 22 LPRL, dice lo siguiente:

“1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comunicados a los trabajadores afectados.

4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador”

Como hemos podido apreciar, en el apartado segundo del artículo 22 dice que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando el derecho a la intimidad, además, los resultados de dichas medidas tendrán que comunicarse a los trabajadores afectados, y por último, dichos datos no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. De nuevo, en este artículo podemos apreciar la ponderación que hace el legislador entre aquellas actuaciones que se enmarcan en la libertad empresarial, y, por otro lado, que dicha libertad empresarial no sea absoluta, y se respeten los derechos fundamentales garantizados en la CE, entre ellos, el derecho fundamental a la intimidad. Se puede comprobar con este artículo que la habilitación legal para que el empresario realice medidas de seguridad y control dentro del contexto empresarial, siempre tendrá que cumplir unos requisitos, posteriormente, la jurisprudencia desarrollará estos artículos y como veremos en el apartado en el que comentamos las sentencias más importantes en torno a este tema, el campo de actuación del empresario estará limitado en cierto modo, teniéndose que respetar en todo momento su derecho a la intimidad.

Una vez analizado el origen y la legitimación de este tipo de actuaciones en el ámbito laboral, pasaremos a comentar el recorrido jurisprudencial desde sus inicios hasta la actualidad.

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL:

En primer lugar, se debe poner de manifiesto que la evolución de esta cuestión en las diferentes instancias judiciales, tanto a nivel comunitario, como a nivel nacional, no es una cuestión pacífica. A lo largo de los años, con la introducción de las nuevas tecnologías en los entornos laborales, se ha ido aumentando progresivamente el nivel de monitorización y las posibilidades del empleador de controlar la actividad del trabajador. En este sentido, los Tribunales han ido adaptando sus pronunciamientos a todos estos cambios tecnológicos y a la evolución de la sociedad en su conjunto.

El objetivo de este apartado será conocer la situación actual del control laboral mediante dispositivos de videovigilancia, haciendo un recorrido por sus hitos más importantes, ya que, nos ayudarán a comprender con claridad el artículo 89 de la LOPDGDD.

La primera sentencia que encontramos en la que se valoró el conflicto entre control de la intimidad mediante dispositivos de videovigilancia fue la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC) 186/2000 de 10 de julio (asunto Ensidesa). Se centraba en dirimir si los medios de vigilancia y control de la actividad laboral suponían, o no, una intromisión ilegítima en la intimidad de los trabajadores. Ante la existencia de sospechas fundadas de la comisión de graves irregularidades en un puesto de trabajo (un descuadre en el economato), se procede a instalar por parte de la empresa un Circuito Cerrado de Televisión (CCTV) que controlaba la zona del economato, en esa misma zona, prestaba servicios el trabajador.

En este contexto, el TC argumentó que la instalación de estas cámaras, que se colocaron de manera temporal, era lícita, y por lo tanto, no se había producido una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del trabajador. Lo resuelve así el TC:

“Pues bien, del razonamiento contenido en las Sentencias recurridas se desprende que, en el caso que nos ocupa, la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE.”

Por lo tanto, el TC en estos tiempos consideraba que bajo la premisa de que haya fundadas sospechas y siempre y cuando finalidad del empleador sea verificar estas irregularidades, y procediendo una vez confirmadas las sospechas a la desinstalación de tales cámaras, dichas actuaciones se encontrarían amparadas bajo la libertad empresarial y no podía considerarse una vulneración del derecho a la intimidad del trabajador. Como veremos, toda esta situación ha ido evolucionando de forma paulatina.

Otro hito importante, fue la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013, de 11 de febrero (Asunto Universidad de Sevilla). El supuesto de hecho que se plantea es el siguiente: un trabajador de la Universidad de Sevilla fue sancionado por incumplimiento de su horario laboral, habiéndose constatado tales hechos a través de las cámaras de seguridad instaladas en el centro de trabajo (zonas de vestíbulo y zonas de paso público).

En este caso, las cámaras disponían de su inscripción correspondiente ante la Agencia Española de Protección de datos con finalidades de control de acceso a las personas de la comunidad universitaria. Además, en el recinto existían distintivos anunciando la presencia de cámaras, pero, en este caso el trabajador no había sido informado de que las grabaciones se podían utilizar para otros fines, como la supervisión del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

El supuesto de hecho que se plantea en esta ocasión es diferente, y es por ello que, el legislador constitucional, va a ir más allá. En la sentencia 186/2000 se instalaron unas cámaras con carácter puntual, y bajo la existencia de indicios (alteraciones en el economato), y en esta situación se instalaron las cámaras con la finalidad de comprobar si se estaba cometiendo una irregularidad por parte del trabajador. Por otro lado, en la Sentencia relacionada con la Universidad de Sevilla, se utilizaba un sistema fijo y permanente con la finalidad de controlar los accesos a la Universidad (con fines de seguridad), y en ningún caso, se planteó la posibilidad de utilizarla como mecanismo de control laboral.

Además, en el caso del economato, la empresa tenía indicios fundados de que se estaban produciendo robos, y para el caso de la Universidad no, simplemente se utilizó para probar que no cumplía con su jornada laboral.

Por último, y no menos importante, la Sentencia 29/2013 introduce una variación con respecto al anterior, en este caso, el TC considera vulnerado el derecho a la protección de datos del trabajador. Cito textualmente del cuerpo de la sentencia:

“Estamos, en definitiva, dentro del núcleo esencial del derecho fundamental del art. 18.4 CE, que se actualiza aún de modo más notorio cuando, como en el caso a examen, nos adentramos en un ámbito —el de la video-vigilancia— que ofrece múltiples medios de tratamiento de los datos; sistemas, por lo demás, en auge y desarrollo exponencial, que se amplían y perfeccionan a un ritmo vertiginoso y que se añaden a otros más conocidos (circuitos cerrados de televisión, grabación por dispositivos webcam, digitalización de imágenes o, en particular, instalación de cámaras, incluidas las que se emplacen en el lugar de trabajo). Debe asegurarse, así, que las acciones dirigidas a la seguridad y vigilancia no contravengan aquel derecho fundamental, que tiene pleno protagonismo, por todo lo expuesto, en estos terrenos de la captación y grabación de imágenes personales que permitan la identificación del sujeto.”

La aplicación judicial de esta doctrina supuso que muchos órganos judiciales vinieran declarando el carácter lesivo del derecho a la protección de datos, cuando el empresario llevaba a cabo grabaciones para el control de la prestación laboral sin haber informado a los trabajadores de este fin (Sentencia del TSJ de Castilla La Macha 11 de febrero de 2016 entre otras).

En el año 2016, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos va a introducir cambios en la doctrina sobre el control de la intimidad en el ámbito laboral, se trata de la Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en adelante TEDH de 12 de enero de 2016 (Caso Barbulescu contra Rumania) y Sentencia TEDH 5 de septiembre de 2017 (Caso Barbulescu contra Rumania II).

Sobre el caso Barbulescu, el objeto del procedimiento va a versar sobre mecanismos de control del correo electrónico corporativo (no sobre videovigilancia) pero los requisitos que se aplican en este caso se van a aplicar a los supuestos de videovigilancia mediante control laboral, por lo tanto, su estudio será fundamental. En estas dos sentencias se juzga la petición de un ciudadano rumano que fue despedido por haber hecho uso personal del correo electrónico de la empresa con fines personales. El demandante, ingeniero de ventas, a petición de su empresa crea una cuenta de Yahoo Messenger (servicio de mensajería en línea) con el fin de recibir y contestar a las preguntas de los clientes, disponiendo dicho trabajador de otra cuenta de Yahoo Messenger de uso personal. Asimismo, la empresa disponía de un reglamento interno que prohibía expresamente la utilización de los recursos de la empresa para fines personales. Literalmente, dicho reglamento establecía:

“Está estrictamente prohibido perturbar el orden y la disciplina en el recinto de la empresa y particularmente… usar los ordenadores, fotocopiadores, teléfonos, el télex y la máquina de fax con fines personales”

Debemos poner de manifiesto, que dicho procedimiento, no hacía referencia alguna a la posibilidad de vigilar las comunicaciones de los empleados. Y además, indicar que dicho reglamento había sido entregado al trabajador, y dicha recepción constaba firmada.

Posteriormente a todos estos acontecimientos, la empresa registró en tiempo real las conversaciones del trabajador en la plataforma Yahoo Messenger. En este momento, el Sr. Barbulescu fue convocado por su director, en dicha convocatoria se le informaba que habían supervisado sus conversaciones en la citada plataforma y había ciertos elementos que indicaban que había utilizado la plataforma para uso personal (había mantenido conversaciones con su hermano, novia… y algunas de ellas eran de carácter íntimo). Todo ello culmina cuando la empresa procede a rescindir el contrato de trabajo del Sr. Barbulescu.

Ante esta decisión, el trabajador insta la nulidad del despido ante el TEDH, basando su pretensión en la violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), que consagra los derechos a la vida y a la correspondencia.

En este sentido, la Sentencia considera útil recordar que la noción de “vida privada” es un concepto amplio que no se presta a una definición concreta, no obstante, aclara el Tribunal que “interpretar el artículo 8 de forma amplia no significa que la protección se extienda a toda actividad en la que una persona quiera participar con otros seres humanos para establecer y desarrollar estas relaciones”. Por lo tanto, según lo esgrimido por esta jurisprudencia, tendrán cabida en el citado artículo 8: las comunicaciones telefónicas, la navegación por internet y hasta los correos electrónicos.

No obstante, habría que determinar si “a la vista de la prohibición general impuesta por el empleador, el demandante podía seguir razonablemente esperando que sus comunicaciones no serían vigiladas”. En este contexto, el Tribunal va a considerar que el trabajador podía tener fundadas expectativas en que, si se había impuesto una prohibición general de usar los medios de la empresa para fines personales, el empleador podía llegar a comprobar que esto era así.

A la vista de todas estas consideraciones, el Tribunal va a considerar que no se ha producido infracción alguna del artículo 8 CEDH, ya que se ha establecido un equilibrio adecuado entre los intereses del empleador y el derecho del demandante al respeto de su vida privada. Este criterio era el establecido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo que venimos exponiendo, las cuales admitían y justificaban el control empresarial de las comunicaciones de los trabajadores desde el ordenador de empresa, siempre y cuando existiera una prohibición de uso con fines personales.

La Sentencia TEDH 5 de septiembre de 2017 (Caso Barbulescu contra Rumania II) va a suponer un hito sin precedentes en la jurisprudencia sobre el control laboral, procediendo el Tribunal a estimar la demanda interpuesta por el Sr. Barbulescu apreciando violación del artículo 8 del CEDH.

La exposición de argumentos jurídicos y jurisprudenciales comienzan en el mismo sentido que la sentencia Barbulescu I, alegando que el demandante había sido informado la prohibición de uso de internet para fines personales, pero va a continuar, añadiendo un matiz de suma importancia:

“Sin embargo, no está tan claro que antes de la supervisión de sus comunicaciones se le hubiera informado que se realizaría dicha operación de supervisión. Por lo tanto, el Gobierno sostuvo que el demandante había sido informado con la nota informativa de la empresa en una fecha no especificada entre el 3 y el 13 de julio de 2007 (véase el párrafo 16 supra). Sin embargo, los tribunales nacionales omitieron determinar si el demandante había sido informado de la operación de monitorización antes de la fecha en que comenzó, dado que el empresario registró las comunicaciones en tiempo real del 5 al 13 de julio de 2007 (véase el párrafo 17 arriba). 78. En cualquier caso, no parece que el demandante haya sido informado con antelación del alcance y la naturaleza de las actividades de monitorización de su empresario, o de la posibilidad de que el mismo pudiera tener acceso al contenido real de sus comunicaciones”

Este pronunciamiento supone un giro jurisprudencial, declarando el Tribunal que el trabajador debió ser informado con anterioridad a cerca del alcance y naturaleza de la monitorización. En las sentencias analizadas hasta el momento, el empleador únicamente debía tener una política interna que estableciera que los recursos de la empresa sólo pueden ser utilizados para fines laborales y no personales. En este contexto, la jurisprudencia consideraba que no había vulneración del derecho a la intimidad (art.8 CEDH), ya que, se advertía al trabajador.

Una vez establecido este cambio de criterio, el Tribunal pasa a reflexionar sobre las características de las relaciones entre empleado y empleador, relación sujeta a cambios como consecuencia de la llegada de las nuevas tecnologías a la vida profesional, y asentando criterio sobre los factores que deben tener en cuenta los empleadores a la hora de llevar a cabo la monitorización de sus empleados:

1.- El empleado tiene que ser informado de la posibilidad de que el empleador supervise su correspondencia y sus comunicaciones. Para que la medida pueda ser considerada legítima la información ofrecida debe ser “clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y antes del establecimiento de la misma.

2.- Deberá especificarse el alcance de la supervisión realizada por empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado.Deberán existir argumentos suficientes para el control.

3.- La Gran Sala afirma que “dado que la vigilancia del contenido de las comunicaciones es por su naturaleza un método mucho más invasivo, requiere justificaciones más fundamentadas”.

4.- Hay que establecer sistemas de monitorización dependiendo del supuesto de hecho que se nos plantee. El Tribunal considera que es necesario evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse con los métodos menos invasivos posibles para conseguir la finalidad (juicio de proporcionalidad).

Por lo tanto, toda limitación de derechos fundamentales del trabajador debe basarse en tres presupuestos:

• Advertencia clara y previa sobre las instrucciones de uso de los recursos tecnológicos de la empresa por los trabajadores, así como del
  establecimiento de medidas de vigilancia y control.
• Sometimiento del control empresaria al triple juicio de proporcionalidad.
• La elección siempre de las medidas menos intrusivas para los trabajadores, que garanticen la finalidad perseguida.

Estas nuevas obligaciones para el empleador, a la hora de realizar control laboral, se incorporan en el artículo 89, ya que, la LOPDGDD entró en vigor el 7 de diciembre de 2018. En el momento de la redacción de la nueva ley de protección de datos (que viene a incorporar las nuevas previsiones del RGPD), la Sentencia Barlobescu II era la última novedad jurisprudencial. En este contexto, el legislador, consciente de todo ello, incorpora un artículo específico sobre el uso de dispositivos de videovigilancia para control laboral, con las últimas previsiones de la jurisprudencia al respecto.

Por último, para conocer la actualidad jurisprudencial sobre control laboral, haremos alusión a dos sentencias dictadas también por el TEDH durante los años 2018 y 2019 que van a introducir las últimas modificaciones jurisprudenciales en relación con el control laboral:

• Sentencia 1874/13 del TEDH de 9 de enero de 2018 (asunto López Ribalda y otros contra España I).
• Sentencia 8576/13 de 17 del TEDH de 17 de octubre de 2019 (asunto López Ribalda y otros contra España II)

En primer lugar, analizaremos la Sentencia 1874 del TEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I):

En el momento de los hechos las demandantes trabajaban como cajeras en M.S.A., una empresa familiar dueña de una cadena de supermercados. A principios de febrero de 2009, el empleador de las demandantes comprobó algunas irregularidades entre las existencias del inventario y las ventas diarias del supermercado. En concreto, el coordinador comercial identificó pérdidas por un importe de 7.780 euros en febrero, 17.791 euros en marzo, 13.936 euros en abril, 18.009 euros en mayo y 24.614 euros en junio de 2009. Con el fin de investigar y acabar con las pérdidas económicas, el 15 de junio de 2009 el empleador instaló videocámaras tanto visibles como ocultas. La intención de las cámaras visibles era la de grabar posibles robos de los clientes y se situaron en la entradas y salidas del supermercado. El objetivo de las cámaras ocultas era el de grabar y controlar posibles robos por parte de las empleadas y se colocaron enfocando sobre las cajas registradoras, cubriendo la zona posterior de la caja. La empresa informó a sus trabajadoras sobre las cámaras visibles, pero ni ellas ni el comité de empresa fueron informadas de la instalación de cámaras ocultas. El 25 y el 29 de junio de 2009 todas las trabajadoras sospechosas de robo fueron convocadas a una reunión de forma individual. En dichas reuniones las demandantes admitieron su participación en los robos en presencia de la representante sindical y de la representante legal de la empresa.

Tres de las cinco demandantes firmaron un acuerdo por el cual reconocían su participación en los hurtos y renunciaban a accionar por despido ante los tribunales laborales, por su parte la empresa se comprometía a no promover la iniciación de un proceso penal contra ellas. Las otras dos demandantes no firmaron el acuerdo. Finalmente todas las demandantes terminaron ejerciendo acciones, pero sus despidos fueron confirmados en primera instancia y después en suplicación, sin que fueran admitidos los recursos de casación y amparo. Recurriendo, por último, al TEDH por vulneración del art. 6 y 8 del CEDH.

En este contexto, el Tribunal considera que la videovigilancia encubierta se efectuó después de que los supervisores del supermercado tuvieran constancia de que se estaban produciendo pérdidas, y por lo tanto, tuviera sospechas de la comisión de robos por parte de trabajadores o clientes. Los Tribunales españoles, consideraron que la medida fue justificada, ya que, existían indicios razonables de hurto, idónea (porque conseguía el objetivo propuesto), y necesaria y proporcionada, porque no había otras medidas igualmente efectivas para conseguir la finalidad perseguida.

El TEDH no comparte la opinión de los tribunales nacionales sobre la consideración de la medida como proporcionada, cito textualmente:

“Por consiguiente, este Tribunal no puede compartir la opinión de los órganos jurisdiccionales nacionales sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el empresario con la legítima finalidad de proteger sus intereses respecto a sus derechos patrimoniales. El Tribunal señala que la vídeovigilancia llevada a cabo por el empresario, que tuvo lugar durante un período prolongado, no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Ley de protección de datos personales, en particular la obligación de información previa, de manera explícita, precisa e inequívoca a los interesados sobre la existencia y las características particulares de un sistema de recogida de datos personales. El Tribunal señala que los derechos del empresario podrían haberse salvaguardado, al menos hasta cierto punto, por otros medios, en especial informando previamente a las demandantes, incluso de manera general, de la instalación de un sistema de vídeovigilancia y proporcionándoles la información establecida en la Ley de protección de datos personales”

Teniendo en cuenta lo citado, el Tribunal concluye en el presente caso que los tribunales nacionales no consiguieron un adecuado equilibrio entre el derecho de los demandantes al respeto de su vida privada (artículo 8 CEDH), y el interés de su empleador en la protección de sus derechos patrimoniales.

Por lo tanto, el TEDH determina en esta Sentencia que la instalación de cámaras de videovigilancia ocultas en un supermercado, con la finalidad de acreditar que se habían producido hurtos en las cajas, y utilizando esas imágenes como prueba para despedir a las personas involucradas, supone una vulneración de artículo 8 del CEDH.

En segundo lugar, analizaremos Sentencia 8576/13 de 17 del TEDH de 17 de octubre de 2019 (asunto López Ribalda y otros contra España II):

La sentencia del TEDH sobre el asunto López Ribalda I fue recurrida por el gobierno español a la Gran Sala del TEDH. En esta ocasión, la Gran Sala da por buena la actuación de la empresa, y no considera que exista una vulneración del artículo 8 del CEDH, por lo tanto, manteniendo la misma fundamentación jurídica anterior, llega a la conclusión contraria. En este sentido, para el TEDH ha existido una justificación evidente que permitía a la empresa tomar la decisión de grabar en su supermercado, ya que, existían acreditadas sospechas de irregularidades, y que suponían grandes pérdidas para la organización.

La Gran Sala considera que la información que dispone el empresario sobre las irregularidades no son meras sospechas, sino que había información contrastada que permitía a la organización saber con seguridad que se estaban produciendo fraudes en su lugar de trabajo. Por lo tanto, el TEDH remarca que si las sospechas son suposiciones que no permiten dilucidar si realmente se están produciendo incidentes en el lugar del trabajo, no sería válida la instalación de cámaras encubiertas. Es clave para la superación del juicio de proporcionalidad que la información que posea la empresa sea contrastada.

En definitiva, la última novedad jurisprudencial sobre el control de la intimidad en el ámbito laboral contempla la posibilidad de instalar cámaras para el cumplimiento de la plantilla con efectos preventivos o para detectar irregularidades o incumplimientos por parte de los trabajadores, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

• Deben existir fundadas sospechas por parte del empresario, para el cumplimiento de dicha finalidad se recomienda la acreditación mediante
  cualquier tipo de documento que permita verificar estas sospechas razonables. Por ejemplo: una auditoría contable, a ser posible realizada por una empresa externa.

• Informar a los trabajadores que van a ser grabados. Se deberá informar individualmente a cada trabajador de forma clara, precisa y aludiendo a los
  fines con los que se vayan a utilizar estas grabaciones.

• Se recomienda que la instalación la realice una empresa externa para que pueda certificar que las pruebas puedan considerarse lícitas y terminen
  superando el juicio de proporcionalidad.

• La cámara deberá estar instalada los días necesarios para conseguir la finalidad perseguida, y así poder confirmar las irregularidades existentes
  en el lugar de trabajo.

Una vez analizado el artículo 89 de la LOPDGDD, y explicado su procedencia, se debe poner de manifiesto que este asunto puede sufrir modificaciones sustanciales y variar los criterios asentados por el asunto López Ribalda II, ya que, como hemos podido apreciar no hay un consenso unánime en la jurisprudencia europea sobre este tema, y además, a medida que la tecnología siga avanzando, aparecerán nuevos métodos de control que pueden hacer insuficiente el análisis planteado hasta la fecha.

Es por ello que, os traslado la pregunta que me hice yo al analizar el artículo 89 de la LOPDGDD: Si es un tema que no tiene una opinión jurisprudencial asentada, no hubiera sido más positivo para la seguridad jurídica, no regular esta cuestión de forma tan pormenorizada por la vía legislativa y haberlo regulado de una forma más genérica o incluso no incluir estas previsiones, por si en un futuro no tan lejano, este criterio se modifique, quedando obsoletas las obligaciones del artículo 89, y por lo tanto, haciendo necesaria una modificación del artículo. Es algo futurible, pero que no me extrañaría en absoluto que ocurriera.