AD 11/2021
INCLUSIÓN DE DATOS PERSONALES EN LOS FICHEROS DE SOLVENCIA PATRIMONIAL Y LA POSIBLE VULNERACION DEL DERECHO AL HONOR DEL AFECTADO
I.- INTRODUCCIÓN.
Probablemente a muchos de los que estéis leyendo este post os suenen las siglas ASNEF o BADEXCUG ya que, últimamente, son cada vez más protagonistas en las consultas a nuestros despachos.
Pues bien, para aquellos que no sepan de que estoy hablando, ASNEF y BADEXCUG, gestionadas respectivamente por EQUIFAX IBERICA S.L., y EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, son dos bases de datos -más conocidas como “ficheros de morosos”- cuyo objeto es la inclusión de los datos de aquellas personas físicas o jurídicas que, por diversas circunstancias, han incumplido sus obligaciones de pago frente a sus acreedores, a fin de advertir a aquellos que se vayan a vincular jurídicamente con ellos, del riesgo probable de incumplimiento de las nuevas obligaciones dinerarias que pudiesen contraer. Este es el fin de estos ficheros, advertir de los problemas de solvencia patrimonial de ciertas personas físicas o empresas.
Habitualmente, han sido entidades financieras o de crédito o empresas proveedoras servicios telefónicos o de suministros, las que solicitaban a las empresas que gestionan estos ficheros la inclusión de los datos de personas físicas y/o jurídicas que estando en una situación de insolvencia o dificultad económica no cumplían con sus pagos regulares.
Sin embargo, ante la situación de recesión económica que atravesamos, esta práctica se ha generalizado, sobre todo, respecto a las deudas contraídas por consumidores. Si antes las empresas y entidades esperaban a que el incumplimiento de pago fuese cuantitativamente relevante y continuado, por decirlo de alguna manera, ahora, ante un incumplimiento mucho más insignificante, se procede a la inclusión casi automática de datos de deudores, con el simple objetivo de servir de medida de presión para que paguen de una vez la deuda y desistan de esa incómoda reclamación.
Pues bien, en este artículo hablaré de los requisitos que se han de cumplir para que la inclusión sea válida, de los motivos y circunstancias que deben concurrir para que no lo sea, y de las opciones y fundamentos que cabría oponer frente a una inclusión que consideramos indebida e impertinente.
II.- PALABRAS CLAVE.
Fichero – morosos – datos – deuda – ASNEF – BADEXCUG – solvencia patrimonial – insolvencia – pagos – incumplimiento – obligaciones dinerarias – derecho al honor – inclusión indebida – reclamar
III.- ¿POR QUÉ PUEDEN INCLUIR LOS DATOS PERSONALES DE UNA PERSONA EN UN FICHERO DE SOLVENCIA PATRIMONIAL?
Pues, empezando por el principio, tal y como dispone el artículo 20 de la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y de garantía de los derechos digitales, el primer requisito para que se puedan incluir los datos de una persona física o jurídica en un fichero de solvencia patrimonial es el incumplimiento de los pagos a los que está obligada y, por consiguiente, haya contraído una deuda que ha de ser cierta, vencida y exigible. ¿Qué quiere decir que la deuda sea cierta? Que la cantidad adeudada por la que han incluido los datos tiene que derivar de una obligación existente y ajustarse a la realidad. De tal manera que, la deuda ha de derivar de una obligación dineraria contraída en virtud de un contrato suscrito con determinada empresa o entidad y, además, la cantidad reflejada ha de ser exacta, esto es, que esa cantidad efectivamente corresponde con el importe impagado. Además, la deuda tiene que estar vencida y ser exigible, esto es, que ha pasado el plazo en el que debía abonarse y la entidad o empresa puede exigir su pago de forma extrajudicial o judicial.
En segundo lugar, el acreedor tiene que haber informado expresamente al afectado de que, en caso de incumplimiento de esas obligaciones pecuniarias, podrá procederse a la inclusión de sus datos en estos ficheros. En este sentido, se tendrá por informado al deudor cuando se recoja en el contrato de forma clara que existe tal posibilidad, consintiendo para ello, la cesión de sus datos a través de la firma de la correspondiente cláusula. Ya no basta con una previsión general dentro del contrato en virtud de la cual, con la firma del mismo, se entienden cedidos los datos del cliente para multitud de finalidades, debe constar tal posibilidad de forma expresa y ha de informarse de ello al cliente. En todo caso, se le tendrá por informado cuando se comunique de forma fehaciente la posible inclusión de sus datos, de manera que se de la oportunidad al afectado de regularizar su situación y así evitar la inclusión.
En tercer lugar, los datos solo pueden permanecer en el sistema del fichero mientras dure el incumplimiento, por lo que en el momento en el que el deudor abone la cantidad pendiente, deberá procederse inmediatamente a la eliminación de sus datos. En todo caso, como dispone el propio artículo 20, en su apartado d), habrá un límite máximo de cinco años a contar desde la fecha de vencimiento de la obligación de que se trate.
Si se dan todas estas circunstancias, los datos personales del deudor podrán incluirse en uno de estos ficheros, de lo contrario, nos encontramos ante una inclusión indebida.
IV.- ¿QUÉ CIRCUNSTANCIAS PUEDEN DARSE PARA CONSIDERAR UNA INCLUSIÓN COMO INDEBIDA?
- AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN.
Una de las formas más habituales por las que los afectados se enteran de que sus datos han sido incluidos en este tipo de ficheros es el momento en el que acuden a solicitar un préstamo o crédito a un banco, cuando quieren financiar una compra o cuando van a contratar un servicio de telefonía o cualquier otro de larga duración.
De tal manera que, si en el contrato suscrito no figuraba esta posibilidad y/o no se ha notificado en ningún momento por parte de la entidad o empresa la inminente inclusión de tus datos en un fichero, podrá reclamarse la inmediata eliminación de sus datos.
- LA DEUDA NO ES CIERTA O NO SE AJUSTA A LA REALIDAD.
Como adelantaba en el apartado anterior, la deuda por la que una empresa o entidad incluye los datos de su cliente en un fichero de solvencia ha de ser cierta, vencida y exigible, pero en muchas ocasiones nos encontramos con deudores que ni siquiera han firmado un contrato con, por ejemplo, una compañía telefónica y, de repente, esa compañía incluye sus datos en el fichero por un importe “x”. También, en muchas otras, los deudores alegan que solo han impagado, por ejemplo, 300€, pero en el fichero aparece que deben 400€. Ese incremento de cantidad se deberá, normalmente, a la suma del principal impagado, más los intereses y comisiones devengados por dicho impago. Pues bien, si esos intereses y comisiones no se ajustan a la normativa de consumidores, y son abusivos, su adicción resultaría contraría a la normativa sobre cláusulas abusivas y nos encontraríamos con una cantidad que no se ajusta a lo verdaderamente debido.
- EXISTE UNA RECLAMACIÓN PREVIA SOBRE LA DEUDA RECLAMADA Y POR LA QUE HAN INCLUIDO MIS DATOS EN EL FICHERO.
Finalmente, llegamos a otra de las causas más habituales por las que se puede considerar indebida la inclusión de los datos personales en estos sistemas y es la existencia de una reclamación previa sobre la deuda reclamada.
Últimamente, esta practica se ha generalizado entre las entidades crediticias y financieras como medida de presión sobre aquellos deudores que, estando en desacuerdo con la reclamación de cierta deuda, reclaman a la entidad alegando que no deben en todo o en parte la cantidad que se les requiere de pago.
Pues bien, esta conducta es, no solo desleal, sino también contraria a las disposiciones legales.
Ahora bien, ¿sirve cualquier tipo de reclamación interpuesta por el requerido de pago? El artículo 20 nos dice que previamente a la inclusión se ha de haber interpuesto una reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. Dentro de las reclamaciones administrativas entrarían las reclamaciones previas dirigidas al servicio de reclamaciones y quejas por cualquier vía que la entidad tenga habilitada al efecto, y si bien es cierto que habría que consultar el protocolo de reclamaciones de cada entidad, en todo caso, sería válida cualquier reclamación presentada tanto en la propia entidad o empresa como la dirigida telemáticamente siempre que quede constancia del recibo de la misma. Dentro de las segundas, evidentemente cualquier reclamación judicial es suficiente para acreditar que ya existe una discrepancia sobre la deuda, así como cualquier cauce de arbitraje.
V.- CRITERIOS JURISPRUDENCIALES.
En ciertas ocasiones, es difícil valorar si la inclusión de los datos de personas físicas o jurídicas en estos ficheros es válida o no. A lo largo de este artículo, vengo haciendo referencia a la posibilidad de que la inclusión en uno de estos ficheros sea indebida, pero también impertinente. Este último calificativo ha sido añadido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo debido a que, si bien en ciertas ocasiones parece que a priori se cumplen todos los requisitos para proceder a la inclusión de los datos de una persona en estos ficheros, pueden darse ciertas circunstancias que habrán de tenerse en cuenta para ponderar si la inclusión, ya no es que cumpla con la legalidad, sino que realmente sirva al fin para el que está pensada, que no es otro que la evaluación de la solvencia del deudor y la previsión de que cumpla con sus pagos.
Pongamos un ejemplo: persona física, autónoma, titular de varios créditos y préstamos por motivo de su profesión, contrae una deuda en su condición de consumidor por el impago de algunas de las cuotas de un crédito al consumo que solicitó hace 4 años, por el que ha pagado más de 3.000 euros, quedándole pendientes de amortizar otros 1.000 euros y ascendiendo el total de esas tres cuotas a la cantidad de 700 euros (incluyendo principal, intereses de demora y comisiones). Pues bien, dejando al margen la posible abusividad de los intereses moratorios o de las comisiones y, teniendo en cuenta la cantidad total prestada, el importe ya devuelto y el pendiente por amortizar, el impago de esos 700 euros no parece tan relevante a fin de evaluar la solvencia del deudor y el riesgo previsible de que continúe en dicha situación de insolvencia o pueda contraer nuevas deudas con otros acreedores. A ello se suman los evidentes perjuicios que se derivan de la inclusión de sus datos en el fichero: la imposibilidad de solicitar financiación, de contratar determinados servicios, el menoscabo de su credibilidad económica, así como de su propia imagen y estima como empresario. Por lo tanto, en este tipo de situaciones ¿está justificada y es pertinente la inclusión de los datos del deudor en el fichero?
Respecto a tal extremo, nuestros juzgados y tribunales han tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre las circunstancias a valorar en este tipo de situaciones. Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia nº 176/2013, de 6 de marzo, declaró que:
“« La inclusión en los registros de morososno puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman. »
Por ello, por vía jurisprudencial se creó el principio de calidad de los datos, que nos recuerda la sentencia de este Tribunal (nº 740/2015) de 22 de diciembre de 2015 y, posteriormente reiterada en su sentencia (nº 174/2018) de 23 de marzo de 2018:
“En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse «principio de calidad de los datos». Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados”.
Pero;
“3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.
(…)
Los datos que se incluyan en estos registros de morososhan de ser ciertos y exactos, y a ello se refiere la Audiencia cuando afirma la certeza de la deuda. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.
Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero, y 672/2014, de 19 de noviembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD « … descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza ».
En conclusión, se trata de que la inclusión de los datos personales no solo sea auténtica, exacta y veraz, sino, ante todo, adecuada, pertinente y proporcionada para valorar la solvencia y capacidad económica de un deudor.
Judith Martín Sánchez
1 de febrero de 2021
Breve referencia curricular:
Abogada colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid.
He formado parte del equipo de Ézaro Legal (Monclús & Busto Landín, Abogados) durante aproximadamente dos años, periodo tras el cual colaboré con el despacho Vicente & Matanza, Abogados y Asesores, radicados ambos en Valladolid.
Actualmente soy abogada independiente, ejerciendo la profesión por mi cuenta, también en la ciudad de Valladolid.
Mi dedicación profesional se centra, principalmente, en el Derecho Bancario, Consumidores y Usuarios y en el Derecho de Familia y Sucesiones.
Twitter: @JudithMartinSa1
LinkedIn: linkedin.com/in/Judith-martín-sánchez-59018a152
Facebook: Judith Martín Sánchez – Abogada
