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La actio communi dividundo y su compatibilidad con el derecho de uso. A cargo de Jaume Ibáñez Rayo.

AD 32/2021

La actio communi dividundo y su compatibilidad con el derecho de uso

RESUMEN/ABSTRACT

Generalmente, en separaciones o divorcios contenciosos se usa por parte de los cónyuges o progenitores la actio communi dividundo (acción de división de la cosa común) para poder realizar la venta del objeto, pero cuando el jugador atribuye el derecho de uso a una las partes, desconocemos en la mayoría de las ocasiones que sucede con ese uso, ¿persiste o se extingue? Y si persiste ¿por cuánto tiempo? Por lo que, trataremos de dar respuesta a esos interrogantes.

Generally, in contentious separations or divorces the actio communi dividundo (action of division of the common thing) is used by parents to be able to carry out the sale of the object, but when the judge attributes the right of use to one of the parties, in most cases, we do not know what happens with this use, does it persist or is it extinguished? And if it persists, for how long? Therefore, we will try to answer these questions.

PALABRAS CLAVE/KEYWORDS

  • Acción de división de la cosa común/Action of division of the common thing
  • Derecho de uso/The right of use
  • Divorcio/Divorce
  • Menores/Minor
  • Subsistir/Subsist
  • Plazo determinado/Fixed term

En los procedimientos de familia de carácter contencioso es muy común que en los escritos de demanda o de contestación e incluso de reconvención se inste la acción de división de la cosa común. En este punto, puede ser que el órgano juzgador decida otorgar el derecho de uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores para convivir junto a sus hijos hasta que estos sean independientes económicamente o alcancen la mayoría de edad, a modo de ejemplo. Así que, resulta interesante poder abordar esta materia para comprender que regula el ordenamiento jurídico común estatal, la especialidad que guarda el legislador de la comunidad autónoma de Cataluña y a modo de conclusión los distintos pronunciamientos de nuestros tribunales.

Dando el primer paso del contenido del presente artículo, merece especial atención los artículos 96 y 400 del Código Civil (en adelante CC), y el artículo 552-10 del Código Civil de Cataluña (en adelante CCC) los cuales guardan un nexo común, pero con sus distintas particularidades. Por un lado, el art. 96 del CC nos expone que:

“Art. 96 CC:

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.”

Parece evidente la distribución que hace el legislador español, que como ya adelantábamos en la introducción, el uso de la vivienda familiar y sus objetos quedan a disposición de los hijos y del progenitor o cónyuge que se le atribuya la guarda de estos, al mismo tiempo, cuando la distribución no sea uniforme, será el Juez quien deba pronunciarse sobre dicho extremo.

En este orden de cosas, y adentrándonos en la actio communi dividundo disponemos del contenido que ofrece el art. 400 del CC, el cual dice lo siguiente:

Art. 400 CC:

Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. Esto, no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención.”

Mientras que el ordenamiento jurídico catalán argumenta que:

Art. 552-10 CCC:

“1. Cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad.

2. Los cotitulares pueden pactar por unanimidad la indivisión por un plazo que no puede superar los diez años.

Así las cosas, se advierte poca diferencia entre el precepto estatal y el autonómico, en los cuales se explicita de forma coincidente que el plazo para conservar la indivisión no puede superar los 10 años. Respecto a las excepciones, se aprecia que el CC indica que nadie esta obligado a permanecer en la indivisión pudiendo exigir, los comuneros, la división de esta, a la vez que se permite acordar un nuevo plazo de conservación una vez superado el regulado de forma común.

En lo que respecta al CCC, permite al cotitular exigir en cualquier momento temporal y sin la obligación de tener que expresar los motivos que le han llevado a decidir sobre la acción de división. A mi parecer, ambas regulaciones se complementan en cuanto al contenido, pudiendo equilibrar las cadencias de una con las virtudes de la otra, y viceversa.

Argumentado lo fundamental, parece controvertido que, en una situación de divorcio o separación, si a uno de los cónyuges o progenitores se le atribuye el derecho de uso de la vivienda, y el otro no quiere permanecer en la indivisión, nazca la colisión entre el derecho y la acción pretendida a dividir lo común.

Para ello, y ya podemos adelantar que el derecho de uso prevalece sobre la acción, es necesario acudir a la jurisprudencia de nuestros tribunales, que, con carácter general, mantienen el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común.

Así pues, la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2.12.1992, 18.10.1994, 16.12.1995, 3.5.1999, 26.4.2002, 28.3.2003 y 27.11.2007, entre otras).

Es evidente que el derecho de uso no tiene una duración infinita, sino que este simplemente permanecerá y será oponible durante el tiempo determinado en la resolución judicial que recaiga, dado que una vez este expire, el título de uso no tendrá ninguna fuerza jurídica. Y, exactamente lo mismo, sucedería si la venta se produjera mediante subasta pública, ya que el derecho de uso seguiría siendo oponible a los terceros que hubiesen adquirido la vivienda a raíz de la acción de división de la cosa común.

A modo ilustrativo, podemos alzarnos con la STS (Sala 1ª) de fecha 27.02.2012 que en aplicación de la doctrina por parte de la Sala en relación al mantenimiento del derecho de uso y por ende argumenta que:

“En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o excónyuges.”

O también, en análogo sentido, la STS (Sala 1ª) núm. 1123/2008, de 03 de diciembre que dispone:

Es jurisprudencia constante de esta Sala, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso. (…) Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (…) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó.”

En idéntico y análogo sentido se pronuncia la SAP de Barcelona (Sección 12ª) de fecha 11.02.2010 y que, como las anteriores resoluciones del TS, apuesta por el mantenimiento y prevalencia del derecho de uso y su carácter oponible a terceros aun cuando exista la interposición de la división de la cosa común.

Dicho esto, y antes de finalizar, debemos tener en cuenta dos aspectos cruciales para que este derecho de uso pueda subsistir y ser oponible. Por un lado, el derecho de uso deberá ser inscrito en el Registro de la Propiedad para que pueda hacerse valer en una posible división de la cosa común (SAP Coruña (A) de fecha 19.04.2013).

De hecho, ya la STS de 22 de abril de 2004 aceptó a trámite y falló de forma favorable el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la AP de Barcelona (Sección 16ª), por la que se resolvió que se convertía como adquirente de buena fe de la vivienda familiar, cuando el derecho de uso no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad y cuando la esposa al ser notificada no hace observaciones sobre su derecho de uso por atribución judicial de la vivienda familiar.

Por otro lado, también es destacable, como jurisprudencia más reciente las SSTS de fecha 29.10.2019 y 23.09.2020 en las que se decanta por la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa e hija menor por darse, en el propio domicilio, una convivencia con la nueva pareja sentimental de la madre. De esta forma, podemos ver como el juzgador centra su objeto de uso en garantizar el bienestar y felicidad de los hijos.

Concluyendo, es pacifico y notorio, que aun teniendo una regulación expresa de la acción de división de la cosa común, esta supone carente cuando se confronta con el derecho de uso de la vivienda atribuido a uno de los cónyuges o progenitores, por eso es imprescindible analizar la jurisprudencia doctrinal de nuestros tribunales, que han venido aclarando de forma clara que el uso se mantiene y prevalece aun existiendo la división, teniendo que ser esta inscrita en el Registro de la Propiedad para poder ser oponible frente a terceros de buena fe. Asimismo, una vez finalizado el plazo conferido para dicho uso, este se extinguirá y dejará de tener la fuerza jurídica que venia ostentando hasta el momento.

Jaume Ibáñez Rayo.

11 de marzo de 2021


Jaume Ibañez Rayo

  • Graduado en Derecho por la Universitat Oberta de Catalunya (2018)
  • Máster de Acceso a la Abogacía por la Universitat Oberta de Catalunya (2020)
  • Curso de Violencia de Género por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
  • Curso de Mediación Nocturna por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
  • Curso de Responsabilidad Penal del Menor por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
  • Curso Certificado de “Justice by Michael J. Sandel” por Harvard University (2020)
  • Pasante en Valero Bufete de Abogados, S.L.P (2018)
  • Pasante en De Sojo & Valero Abogados, S.L.P (2019)


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