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Los smarts contracts en el ámbito del Derecho Internacional Privado
I. Introducción
En estos últimos años, la tecnología Blockchain y los smart contracts han experimentado un crecimiento exponencial, sobre todo en el ámbito de las criptodivisas. Paralelamente a su crecimiento, esta materia ha sido objeto de múltiples estudios en las distintas esferas jurídicas, si bien todavía son escasos los análisis desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado. En este contexto, en esta pequeña aportación intentaremos dilucidar algunos interrogantes jurídicos derivados de esta nueva realidad tecnológica en el ámbito internacional-privatista, haciendo especial énfasis en la determinación de la jurisdicción y la ley aplicable en relación con algunos tipos contractuales que, sin carácter de exhaustividad, son susceptibles de utilizar la tecnología del smart contract con el fin de automatizar la ejecución de una o varias obligaciones contractuales.
a) Concepto de smart contract
Con carácter previo, cabe hacer una breve mención al concepto de smart contract y su relación con la tecnología Blockchain. Podríamos definir el smart contract como un programa informático con instrucciones condicionales que, una vez verificadas a través de uno o varios ordenadores, ejecuta de forma automática un acuerdo entre dos o más partes. Por tanto, el smart contract es un script (un código informático) que permite autoejecutar una o varias obligaciones contractuales de un contrato cuando se verifiquen las condiciones previamente estipuladas. Una característica fundamental del smart contract es que, una vez verificada la condición pactada por las partes, se autoejecuta la obligación acordada de forma automática, por lo que las partes, una vez iniciada la ejecución del contrato, dejan de tener control sobre su cumplimiento (de ahí que se haga referencia a los smart contracts como contratos electrónicos “autoejecutables”).
b) El papel de los oráculos
Como venimos diciendo, para que se autoejecute una obligación contractual a través del smart contract es necesario que se verifiquen una o varias condiciones previamente estipuladas: v.g. el transcurso de un plazo; la realización del pago; alcanzar un determinado valor bursátil; etc. En este escenario, cabe preguntarse: ¿quién o cómo se corrobora qué se han verificado las condiciones pactadas? Aquí entran en juego los denominados “oráculos”, que son fundamentalmente proveedores de información externos que otorgan información a los smart contracts y que, de esta forma, permiten verificar el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones estipuladas sin la intervención de las partes. Las posibilidades de los oráculos son numerosísimas, dado que no sólo existen oráculos de software que permiten extraer información en línea sobre determinadas circunstancias (como el clima, temperatura, precios de productos, horarios de vuelo, etc.), sino también oráculos de hardware que permiten rastrear objetos del mundo real (v.g. la llegada de un barco o avión, localizar un paquete, etc.), los cuales permiten interconectar los smart contracts con el internet de las cosas.
c) La aparición de las bases de datos distribuidas (Blockchain)
Hasta hace unos años, los smart contracts no eran viables porque no existía un intermediario de confianza que permitiera almacenar y verificar de forma segura toda la información y las transacciones relativas al contrato inteligente. Los smart contracts han recobrado su viabilidad con la aparición de las bases de datos distribuidas (DLT), siendo Blockchain su tipología más conocida y utilizada. En realidad, la Blockchain o cadena de bloques no es más que «una base de datos en la que se van anotando datos de todo tipo que no pueden ser alterados o revisados, aunque pueden ser consultados en cualquier momento» (Garau Sobrino), por lo que dicho registro inmutable, transparente y descentralizado, compuesto por miles o millones de ordenadores interconectados, se ha convertido en el elemento de confianza que demandaban los smart contracts para su correcto funcionamiento.
d) Discusión sobre el concepto de smart contract
Dicho todo esto, cabe tener presente que, para algunos autores, el smart contract es un programa informático que permite autoejecutar una o varias cláusulas de un contrato (, mientras que para otros estamos ante un verdadero contrato cuya característica principal es que se autoejecuta. A nuestro parecer, existen argumentos para defender ambas posturas, dependiendo del punto de vista que se adopte. Si se considera que el smart contract es la denominación que se otorga al conjunto formado por el programa informático que permite autoejecutar una o varias cláusulas del contrato y al propio contrato subyacente, creemos acertado hablar de un verdadero “contrato autoejecutable”. En cambio, si se hace referencia únicamente al programa informático que permite autoejecutar una o varias cláusulas de un contrato, quizás sea más acertado hacer referencia al smart contract como un script informático, el cual permite la ejecución automática de ciertos contratos. Por cuestiones metodológicas, nos referimos al término «smart contract» para designar al programa o código informático que permite autoejecutar ciertas cláusulas de un contrato y lo diferenciaremos del contrato subyacente.
Sea como fuere, lo cierto es que es difícil concebir el smart contract desligado de un acuerdo entre las partes sobre el que deba extenderse su mecanismo de autoejecución, con independencia de la forma que adopte dicho acuerdo. Normalmente este acuerdo vendrá reflejado sobre un contrato subyacente, si bien esto no significa que, necesariamente, el smart contract deba apoyarse sobre las cláusulas de un contrato escrito y firmado por las partes en formato papel, pues el contrato puede venir recogido, naturalmente, en soporte digital. Incluso, el contrato inteligente puede apoyarse sobre un acuerdo verbal, en cuyo caso su contenido deberá verificarse por los medios de prueba oportunos y, en su defecto, podrá analizarse el código informático del smart contract para determinar las obligaciones suscritas por las partes. En caso de discrepancia entre las cláusulas del contrato subyacente y el smart contract, prevalecerán las disposiciones del contrato suscrito entre las partes, las cuales servirán para interpretar el código informático cuando existan dudas relativas a su articulación, verificación o ejecución.
II. Algunas cuestiones de Derecho Internacional Privado
Desde el punto de vista del DIPr, la determinación de la jurisdicción y la ley aplicable en el marco de los smart contracts no siempre serán cuestiones sencillas de resolver debido, fundamentalmente, a la deslocalización del ciberespacio en el que se realizan algunas de las transacciones derivadas del contrato inteligente. Debemos precisar que prácticamente todos los tipos contractuales son susceptibles de utilizar de una forma u otra la tecnología del smart contract para automatizar la ejecución de una o varias obligaciones. No obstante, el grado de incidencia que tendrá la tecnología del smart contract sobre la determinación de la jurisdicción y la ley aplicable será muy dispar atendiendo al lugar dónde se debe cumplir la obligación que sirve de base a la demanda y dónde se autoejecuta el smart contract, pudiendo realizar, a este efecto, una división básica en tres niveles:
a) En el primer escalón de incidencia (o, mejor dicho, de no incidencia) de los smart contracts sobre la determinación de la jurisdicción y la ley aplicable, encontramos aquellos contratos que utilizan la tecnología del smart contract para autoejecutar únicamente el pago, realizándose todas las demás obligaciones de forma tangible o presencial en un lugar determinado. b) En un segundo escalón encontramos aquellos contratos cuya obligación principal se ejecuta en el ciberespacio (v.g. prestación de un servicio digital), si bien esta obligación principal no está automatizada a través de smarts contracts; c) Finalmente, en el tercer nivel de incidencia encontramos aquellos contratos en los que la obligación que sirve de base a la demanda se autoejecuta en el ciberespacio a través de smart contracts. En este último bloque también entrarían aquellas operaciones económico-jurídicas realizadas íntegramente en una red distribuida como Blockchain (v.g. intercambio de criptodivisas), las cuales revisten una mayor complejidad. En esta pequeña contribución indicaremos brevemente algunos ejemplos en cada uno de estos tres bloques, con el fin de ilustrar cómo podría aplicarse la tecnología del smart contract y para comentar algunos aspectos relativos a la jurisdicción y la ley aplicable.
1. Contratos en los que la tecnología del smart contract tiene una incidencia muy reducida sobre la determinación de la jurisdicción y la ley aplicable
En este tipo de contratos las obligaciones pactadas se ejecutan o deben ejecutar de forma tangible en un lugar determinado, con independencia de que alguna obligación se pueda autoejecutar en el ciberespacio gracias a los smart contracts (v.g. el pago). Además, en este tipo de contratos las partes suelen conocer los datos esenciales de la contraparte, como el lugar de su domiciliación, a efectos de interponer la oportuna demanda.
a) Contrato de suministro de mercancías. Una empresa alemanacelebra un contrato de suministro de mercancías con la empresa española Auto S.L., mediante el cual la primera se compromete a suministrar periódicamente a la segunda todas las piezas necesarias para el montaje de sus vehículos. En el contrato pactan que el suministro de los bultos (que engloban todas las piezas necesarias) se deberá realizar en el plazo máximo de 5 días desde que los bultos del almacén central de Auto S.L. bajen de las 25 unidades, siendo cada reposición de 100 unidades. Se pacta que el precio de cada bulto estará determinado por el valor medio de mercado de las piezas que este contenga y que el pago se efectuará automáticamente en bitcoins al recibir las piezas en el almacén central de la empresa. Las partes deciden servirse de los smart contracts y los oráculos para verificar y autoejecutar algunas de las cláusulas pactadas. Así, los oráculos de hardware permitirán enviar información del almacén central de la compañía española a la correlativa red Blockchain, permitiendo verificar así cuando los bultos bajen de las 25 unidades o cuando se haga efectiva su reposición. Además, se utilizarán varios oráculos de software que calcularán automáticamente el valor de mercado de las piezas contenidas en los bultos. Tras la verificación de las condiciones, se liberará el pago, transfiriéndose la cantidad acordada de bitcoins, cuya transacción quedará igualmente registrada en la red Blockchain.
En este ejemplo nos encontramos ante un contrato de suministro de mercancías, el cual encaja muy bien con la mecánica de los smart contracts, dado que permite la ejecución escalonada en el tiempo de una parte de las obligaciones pactadas sin la intervención de las partes. Cabe recalcar que estamos en presencia de un único contrato subyacente, por lo que, si las partes hubieran pactado la ley aplicable o los tribunales competentes, dichos pactos serían eficaces en relación con cualesquiera de las controversias que pudieran plantearse durante la vigencia del contrato. Así pues, contar con un único contrato otorga a las partes certeza y previsibilidad sobre los foros y las normas de conflicto aplicables.
Haciendo una breve referencia a las cuestiones de DIPr, cabe indicar que en el plano de la ley aplicable regirá el Convenio de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías, si bien para las cuestiones no previstas en esta se aplicará la ley designada conforme a lo dispuesto en el art. 4.1 del Reglamento 593/2008 (RRI), el cual indica que el contrato de mercaderías se regirá por la ley dónde el vendedor tenga su residencia habitual (Alemania). El momento relevante para determinar la ley aplicable en ambos casos será el de la formalización del contrato, siendo irrelevantes otras circunstancias como el soporte en que se realice el contrato, que éste se autoejecute a través de los smart contracts o, en su caso,que las condiciones pactadas se registren y ejecuten a través de la red Blockchain. El momento de formalizar el contrato será el momento relevante para ubicar el establecimiento de las partes a los efectos de aplicar el CV [arts. 1.2 y 10.a)] o, en su caso, para fijar la residencia habitual del vendedor según lo dispuesto en el RRI (art. 19.3). En cuanto a la determinación de la jurisdicción, se aplicarán las disposiciones del Reglamento 1215/2012 (RBI bis), pudiendo acudir el demandante, a falta de pacto, ante los tribunales del domicilio del demandado (art. 4), esto es, España o Alemania según quien demande. La empresa española, además, podrá interponer la demanda en España por ser el lugar dónde debían ser entregadas las mercancías (art. 7.1 RBI bis), no así la alemana por coincidir con el forum domicilii. Como vemos, aunque el smart contract se ejecute y almacene sobre la red distribuida Blockchain, nada obsta a determinar de forma precisa la jurisdicción competente debido a que el domicilio de las partes está claramente ubicado y porque la prestación característica del contrato se realiza en un determinado territorio fácilmente identificable, por lo que las transacciones acaecidas en el ciberespacio no tienen incidencia en este caso para determinar la jurisdicción.
b) Contrato de seguro. Octavio viaja constantemente debido a su trabajo, razón por la cual decide contratar con la empresa francesa Flight-Free un seguro que le indemnice de forma automática por los retrasos y las cancelaciones sufridas. Pactan que las cantidades debidas por estos conceptos sean las legalmente señaladas, incrementadas en un 25%, y se satisfagan de forma automática una vez se haya verificado el retraso o cancelación. En este escenario, la tecnología Blockchain y los smart contracts permitirán verificar el cumplimiento de las condiciones y abonar las indemnizaciones automáticamente. En el plano del DIPr, la determinación de la jurisdicción se rige por unos foros específicos en materia de seguros, cuyos preceptos se centran mayoritariamente en la residencia de las partes involucradas (vid. arts. 10 a 16 RBI bis). En el plano de la ley aplicable se utiliza como criterio de conexión el lugar en el que se localiza el riesgo asegurado en el momento de la contratación, lo cual se traduce en este caso en el EM dónde el tomador del seguro tiene su residencia habitual (es decir, en España). Por tanto, tampoco en este caso la aplicación de la tecnología del smart contract repercutirá, a priori, sobre los foros y normas de conflicto aplicables, pues las conexiones previstas en estas normas constituyen criterios estables y previsibles que pueden ubicarse con relativa facilidad en un determinado espacio material, sin perjuicio de que cierta actividad relacionada con la contratación, como la validación de condiciones o la autoejecución de obligaciones, pueda realizarse a través del ciberespacio.
2. Contratos ejecutados en el ciberespacio, si bien la obligación que sirve de base a la demanda no está automatizada a través de los smart contracts
En este bloque nos encontramos con los contratos ejecutados en el ciberespacio, pero cuya obligación principal no está automatizada a través de un smart contract. Estos contratos se asemejan a los contratos electrónicos tradicionales, por lo que se reproducen sus mismos problemas relativos a la determinación de la jurisdicción y la ley aplicable.
Contrato de servicio digital: Una empresa alemana tiene una plataforma de e-learning que permite impartir clases de inglés y alemán en línea mediante varios profesores que tiene contratados al efecto. De esta forma, las clases son en streaming y los alumnos pagan en función de las horas que asisten a clase. En concreto, los alumnos deben suscribirse a la plataforma y pagar de antemano un mínimo de horas de clase (5 horas), y todas las clases subsiguientes se cobrarán de forma automática en bitcoins a través de su monedero virtual una vez verificada la condición estipulada por las partes, que en este caso se concreta en la conexión del alumno a la sesión correspondiente durante un mínimo de 5 minutos. Las partes pactan que toda la información sobre la conexión de los alumnos a las distintas clases online, así como el pago de estas, quede registrada en una determinada red Blockchain, otorgando así una mayor transparencia a las transacciones.
Este supuesto conforma un ejemplo muy básico y simplificado que permite mostrar cómo funciona un oráculo (el proveedor que remite la información a la red Blockchain sobre la conexión del alumno, si bien aquí es la propia plataforma) y el smart contract que permite la autoejecución de una parte del contrato (el pago en bitcoins de las clases). Como vemos, en el ejemplo descrito, la obligación principal del contrato no está automatizada a través de un smart contract, sino que se presta de forma directa por un profesor adscrito al efecto, sin perjuicio de que este servicio se preste en línea a través de Internet. En puridad, este tipo de contratos se asemejan a los contratos electrónicos tradicionales y se reproducen sus mismos problemas, por lo que no profundizaremos en su análisis.
3. Contratos en los que la obligación que sirve de base a la demanda se autoejecuta en el ciberespacio a través de smart contracts
En este último bloque nos encontramos con aquellos contratos en los que la tecnología del smart contract tiene cierta incidencia sobre el foro en materia contractual y, en menor medida, sobre el foro general del domicilio del demandado y la determinación de la ley aplicable. Ello se debe a que este tipo de contratos se autoejecutan en el ciberespacio, por lo que no resulta sencillo determinar el lugar en el que se autoejecuta la obligación que sirve de base a la demanda.
Ejemplo: La empresa francesa IGN, dedicada a la venta al por mayor de videojuegos, realiza un contrato marco con la empresa española ESGAMES dedicada al análisis y venta de juegos digitales, mediante la cual la primera se obliga a vender todos aquellos videojuegos que salgan en el mercado que obtengan una puntuación mínima de 75 puntos en el portal web de Metacritic. A tal efecto, acuerdan lo siguiente: a) la entrega de los juegos digitales se efectuará de forma automática, enviado los códigos de descarga al email de IGN, transcurridas 72h desde su lanzamiento; b) cada envío constará de 250 copias digitales; c) el precio de venta será el establecido de forma oficial rebajado en un 40%; d) el pago se abonará en bitcoins y se efectuará de forma automática una vez recibido el título. Los oráculos de software permitirán verificar todas estas condiciones y los smarts contracts permitirán ejecutar de forma automática las obligantes contraídas.
En este ejemplo las obligaciones principales del contrato se autoejecutan gracias a los smart contracts, por lo que nos permitirá ilustrar algunos problemas derivados de la deslocalización del ciberespacio en el que se autoejecutan estos contratos. A tal efecto, en el ámbito de la jurisdicción, la cuestión más controvertida residirá en determinar dónde puede entenderse cumplida la obligación que sirve de base a la demanda para poder aplicar el foro en materia contractual. Pues bien, cabe tener presente que este contrato debe calificarse como una compraventa de mercancías (la doctrina entiende que la adquisición del software es equivalente a la recepción de las mercancías en formato tangible), por lo que se aplicará el art. 7.1.b) RBI bis para determinar la obligación que sirve de base a la demanda. A tal efecto, la entrega de las mercancías (el software, en este caso) se realiza de forma automática a través del ciberespacio gracias a la utilización de los smart contracts en el marco de la red distributiva Blockchain. Debido a la dificultad de ubicar el lugar de entrega de las mercancías en estos casos en los que la obligación se autoejecuta en el ciberespacio a través de smart contracts, entendemos que el foro en materia contractual no puede aplicarse porque no resulta previsible para las partes y porque debe aplicarse de forma restrictiva respecto del foro general del domicilio del demandado. La misma solución cabe alcanzar cuando la obligación que se autoejecute a través de los smart contracts sea la prestación de un servicio digital (v.g. streaming, e-learning, etc.). Como excepción, cuando de las circunstancias concurrentes se derive de forma clara e inequívoca el lugar de ejecución del contrato (v.g. cuando se infiera de la redacción del contrato o de los hechos acaecidos), entendemos que se podrá aplicar el art. 7.1 RBI bis por resultar previsible para las partes y próximo con el objeto del litigio.
En cuanto a la determinación de la ley aplicable, su concreción resulta más sencilla, dado que, en defecto de pacto, será aplicable la ley del país donde el vendedor o el prestador del servicio tenga su residencia habitual [art. 4.1.a) y b) RRI]. Con carácter general, en el plano de la ley aplicable no se reproducen los problemas de deslocalización que acontecían en el marco de la determinación de la jurisdicción debido a que las conexiones utilizadas se basan en lugares fácilmente determinables que no dependen del lugar en el que se desarrolla la actividad contractual. Sin embargo, en ocasiones, también pueden producirse problemas de aplicación derivados de la falta de determinación del domicilio de las partes, si bien éstos deberán ser objeto de análisis en otra ocasión debido a las limitaciones de esta contribución.
Finalmente, respecto de aquellas transacciones realizadas íntegramente en una red distribuida como Blockchain (v.g. compraventa o inversión de criptomonedas) puede resultar difícil aplicar los foros preexistentes del RBI bis debido al (casi) anonimato de las partes y a la deslocalización de estas redes, las cuales están compuestas por cientos de miles o millones de ordenadores interconectados de distintos países. En estos casos, cabe plantearse si resultaría aconsejable, de lege ferenda, incluir un criterio para determinar dónde se debe entender cumplida la obligación que sirve de base a la demanda cuando ésta se autoejecuta en el ciberespacio a través de smart contracts en el marco de una red distributiva como Blockchain o, directamente, crear un foro ex novo para estos casos. Quizás esta última opción sería aconsejable para evitar la denegación de justicia en los casos en que no fuera posible aplicar otros foros debido a las peculiares características de las transacciones realizadas íntegramente en la red Blockchain.
En todo caso, las cuestiones aquí apuntadas únicamente tienen como finalidad la reflexión, desde el punto de vista del DIPr, de algunos problemas jurídicos que pueden plantear la aplicación de la tecnología de los smart contracts y la tecnología Blockchain, dado que su planteamiento general impide un análisis exhaustivo que rebasaría la finalidad de la presente contribución.
Josep Horrach Armo
21 de abril de 2021
Autor: Josep Horrach Armo
Cargo profesional: Doctor y Profesor en Derecho Internacional Privado. Universitat de les Illes Balears (UIB)
Twitter: @JosepDipr
